L’analyse des pratiques qui touchent les secteurs économiques, financiers ou sociaux, dont il est fait mention dans ce rapport est basée sur des faits réels. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les dérives décrites ont été constatées en même temps, sur la même opération, ni même qu’elles se produisent habituellement.
Le SCPC est un organisme de prévention. Or, pour pouvoir prévenir, il faut connaître les risques. Le présent rapport doit être lu comme un inventaire - malheureusement non exhaustif - des risques connus à ce jour.
L’objectif n’est donc pas de jeter le discrédit sur des secteurs plus ou moins importants de l’activité économique du pays mais, au contraire, d’informer aussi bien les acteurs que les contrôleurs des risques spécifiques, afin qu’ils puissent, pour ce qui les concerne, mettre en place des mesures susceptibles de les réduire.
«Il y a le mystère et il y a le secret» écrit Vladimir JANKELEVITCH(1) , liant intimement et définitivement le caché, l’inconnu et l’incompréhensible.Le secret et le mystère ont l’opacité en commun. Mais le mystère est considéré comme universel, indéchiffrable et incompréhensible pour tous. Tandis que, si compliquée et obscure qu’elle soit, la chose tenue secrète peut toujours être percée à jour. Si le mystère apparaît hors d’atteinte, le secret est à la portée de l’homme, il lui est consubstantiel. Les deux notions peuvent se rejoindre parfois. C’est le cas de la religion qui prétend généralement – mais par pure intuition ou conviction - dévoiler le mystère, tout en imposant le secret à ceux qu’elle appelle, l’étendant parfois aux rites et aux cultes qui la servent. Plus prosaïquement, faux prophètes, charlatans, escrocs, fraudeurs en tout genre jouent des arcanes du secret et du mystère pour se draper d’une apparence convenable, dissimuler leur immoralité ou leurs mauvaises intentions. Le secret (du latin secretus, à part, placé de façon à n’être pas vu, Gaffiot) est donc caché, caché à d’autres, mais pas à tous les autres, soit qu’il soit dévoilé par inattention ou traîtrise, soit qu’il soit surpris par ruse ou par inadvertance. Construit par l’homme pour être dissimulé, l’apanage du secret, c’est d’être humain, donc déchiffrable, tandis que le mystère est d’ordre divin, donc insondable, impalpable.Dans cette dialectique de l’opacité, le silence tient, quant à lui, une place à part. Acte de la conscience humaine comme le secret et relatif comme lui, il peut se teinter d’hermétisme et d’absolu comme le mystère, mais sa véritable nature est tout autre. Sauf lorsqu’il est complaisant, courtisan(2) ou simplement prudent, il n’est pas construit et peut être lourd de sens. Ne dit-on pas que certains silences sont éloquents ? Le silence est avant tout une pause soustraite au bruit perpétuel du fond sonore, dont la simplicité s’oppose à la complexité du secret. Il est alors « insulaire » pour JANKELEVITCH, comme cerné par la parole. Ne faudrait-il pas ajouter que le silencepeut constituer le premier degré d’un secret de groupe ? Lien d’une complicité solide, il est un moyen de structurer les relations avec autrui. Il en est ainsi des franc-maçonneries et autres confréries ou amicales. Mais il peut, au même instant, servir de paravent aux pires turpitudes : «La chape de plomb aide au crime en laissant le malheur tranquille»(3) . L’omerta jette alors un pont entre le secret et le mensonge, qu’empruntent volontiers bandits et conspirateurs.
Au-delà de son apparente simplicité, le secret est donc fuyant, garant de la plus grande pureté comme capable d’exploiter toutes les formes du faux et les ressources du mensonge. Ainsi est-il donc plus facile d’envisager les situations de secret par lesquelles des initiés décident par convention, par obligation ou par intérêt, de le préserver des indiscrétions ou de la divulgation. «Le secret est une énigme ponctuelle (…), une mise à l’écart provisoire»(4) qui s’applique à des situations sporadiques et concrètes à propos desquelles on discute toujours et on légifère parfois : secrets d’être, secrets d’avoirs, secrets d’Etat, secrets de Polichinelle.
[1] V. JANKELEVITCH, «Debussy et le mystère de l’instant», PLON[2] Abbé DINOUART, «L’art de se taire» publié en 1771, Ed. Jérôme Millon. L’abbé y dresse la liste des figures du mutisme, toutes liées à l’art de gouverner ou à l’art courtisan. Le mutisme s’inscrit selon lui dans un jeu cynique de rapports en demi-teinte dans lesquels l’art de se taire exprime un souci de neutralité généralement coupable.[3] A. CHALANSET, Je n’en veux rien savoir, in « La curiosité » Editions AUTREMENT n°12
[4] Y.-H. BONELLO, « Le secret », Coll. Que sais-je ?, P.U.F.
I. - LE SECRET DANS TOUS SES ETATS L’existence du secret pose avant tout la question de son objet et de sa licéité. «Le secret, ce n’est pas un objet en tant que tel, c’est ce qui recouvre l’objet, ce qui rend celui-ci inaccessible à la connaissance : le secret ce n’est pas l’objet, c’est le mystère de l’objet » (5). Partant se pose la question de la justification, souvent variable selon le temps, le lieu ou le domaine considérés, de cette connaissance retenue, parfois partagée. Peut-on encore, dans des sociétés où les tabous s’estompent, les mœurs se relâchent et la transparence est érigée en règle, soutenir que le secret, reposant sur une morale collective, s’imposerait naturellement à chaque individu dans ses relations avec autrui ?
De sociologique, le contenu du secret est devenu juridique. C’est désormais la loi qui, au nom de l’intérêt de l’Etat, des ordres publics, de la liberté de la personne, érige et protège le secret et sanctionne sa violation. De singulier, simple expression du for intérieur, le secret est devenu pluriel, se rattachant à des situations (secret du savoir-faire, secret des informations économiques et financières, secret des stratégies commerciales, etc…) ou à des professions (avocats, médecins, magistrats, journalistes, prêtres, etc…).
Le secret est désormais et avant tout professionnel (6) , sans que sa connaissance en soit pour autant facilitée et une théorie d’ensemble dégagée (7) . La loi n’aide pas à cette définition puisqu’elle ne dresse aucune liste exhaustive, ni même indicative, des personnes astreintes au secret. En premier lieu, à la différence de l’ancien, le code pénal entré en vigueur en 1994 (8), ne cite aucune catégorie professionnelle particulière : toutes les professions ou activités soumises au secret ou pouvant s’en prévaloir, ne se voient pas imposer ce statut en raison de textes particuliers mais en fonction d’usages consacrés par la jurisprudence. En second lieu, pour définir les personnes astreintes au secret, à côté de l’état, de la profession et de la fonction temporaire, le code vise dorénavant celles qui remplissent une mission temporaire, ce qui en élargit très sensiblement le champ. C’est donc une appréciation a posteriori qui est faite par le juge.
Sans doute n’y a-t-il pas d’incertitude en ce qui concerne les personnes dénommées dans un texte légal. Ainsi en va-t-il par exemple des médecins, pharmaciens, sages-femmes, masseurs kinésithérapeutes, pédicures, compris sous l’ancienne appellation d’ «officiers de santé», qui sont visés par des dispositions expresses du code de la santé publique. Mais les choses paraissent moins évidentes lorsque le secret est appelé à être partagé. On sait que lors de la discussion du projet de loi portant réforme du code pénal, le Parlement a refusé de consacrer la notion de secret partagé comme le prévoyait le texte gouvernemental, en estimant que cette notion présentait un caractère trop imprécis pour faire l’objet d’une définition législative. Il résulte cependant clairement des débats que ce refus n’avait nullement pour objet de remettre en cause les pratiques ou les jurisprudences qui, dans le silence des textes actuels, ont pu faire application de cette notion. Celles-ci conservent donc toute leur valeur.
Une autre incertitude concerne les cas et les conditions dans lesquels un secret peut être levé. L’article 226-14 du code pénal dispose que l’obligation au secret «n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret». Dans nombre de cas, ces dispositions ont pour effet de renvoyer les choix à opérer à la conscience du professionnel. On comprendrait mal en effet que, lorsque le code pénal accorde à ce professionnel une dispense de dénonciation, cela ne lui laisse pas ouverte la faculté de dénoncer et vaille, au contraire, interdiction de le faire. De surcroît, toutes ces dispositions n’ont pas pour effet de soustraire les professionnels tenus au secret et dispensés de l’obligation de dénonciation aux incriminations de la non-assistance à personne en danger, ou de la mise en danger délibérée d’autrui, voire, dans certains cas, du refus de témoigner en justice, ou du témoignage tardif. Au-delà de la permission de la loi, se pose la question du consentement de l’intéressé ou de ses ayants droit, à la divulgation du secret. Instauré dans le but de protéger les droits d’une personne (et non, comme certaines dérives pourraient le laisser supposer, son dépositaire), le secret professionnel existe aussi dans l’intérêt général et dans celui du bon exercice d’une profession ou d’une fonction sociale. Le consentement est donc sans effet et ne peut constituer une cause d’irresponsabilité pénale. Il n’en va autrement que si la divulgation a pour objet un élément du droit subjectif, comme les droits de la personnalité par exemple (9). «Le professionnel, parfait équilibriste (10)» ?
[5] M.-A . FRISON-ROCHE, Secret et profession, in « Secrets professionnels », Editions AUTREMENT Essais
[6] R. FLORIOT et R. COMBALDIEU, « Le secret professionnel », FLAMMARION
[7] J. BRETHE DE LA GRESSAYE, « Secret professionnel », Répertoire de droit pénal, DALLOZ[8] Art. 226-13 du code pénal : « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état soit par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »
Art. 378 abrogé : « Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonctions temporaires ou permanentes, des secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d’un emprisonnement d’un mois à six mois et d’une amende de 500F à 15 000F.»[9] P. KAYSER, Le secret de la vie privée et la jurisprudence civile, in Mélanges offerts à René Savatier, DALLOZ
[10] M.A. FRISON-ROCHE, op. cit.
Etre dans le secret, même temporairement et sous conditions, heurte cette sorte d’idéologie tenace et omniprésente de notre époque qu’est la transparence. «Après les idéologies du sauveur ou du grand soir, nous vivons sur l’idée qu’il convient de communiquer plus et mieux pour être heureux et que la modalité effective permettant la communication réside dans l’accroissement de la transparence» (11).
Présentée comme un outil de progrès, peu contestée, elle viserait à un équilibre harmonieux des pouvoirs, dans un monde avide d’information et obsédé par sa diffusion. Mais peut-on, doit-on tout dire au nom d’une exigence absolue de vérité, qui serait consubstantielle à la démocratie, ou ne pas tout dire, voire se taire, au nom de la nécessaire protection de certains intérêts légitimes, qui serait un rempart contre une « orwellisation » de la société (12) ? De nos jours, cette notion symbole de liberté comme d’une nouvelle idéologie médiatique, érigée dans nombre de pays au rang de « valeur » supérieure, sert de prétexte, de justification, d’armure à des actions parfois obscures. Désormais présente dans toutes les sphères de la société, récupérée politiquement, dévoyée par les officines les plus opaques, généralisant des dispositifs de surveillance sociale ou d’intelligence économique, la transparence est devenue insensiblement la nouvelle devise de l’époque.
Mais force est de constater que le concept n’est pas qu’un argument commode. A l’origine simple notion de sciences physiques («propriété de se laisser traverser par la lumière, de distinguer les objets à travers une épaisseur» Larousse), c’est le droit qui en a été le véritable promoteur : le contrat, base de notre système juridique, tire sa légitimité et sa force de son opposabilité aux tiers, après sa conclusion et parfois même préalablement. Simple outil d’amélioration des relations contractuelles, la transparence s’est vue peu à peu «promue au rang de véritable rouage de l’ordonnancement juridique» (13).
Le droit des affaires fut très vite le domaine le plus concerné en raison du principe de libre concurrence que postulent les lois du marché (création du bulletin officiel des annonces légales obligatoires, contrôle des opérations de bourse, sécurité et transparence du marché financier).
Les libertés publiques ont également profité de la promotion de la transparence (par exemple, droit d’accès aux fichiers informatiques, droit de communication des documents administratifs, principe de motivation de certaines décisions administratives) dont les dispositions sont largement relayées par le droit communautaire (14).
Désormais, dans tous les domaines, les textes anciens sont mis à jour en conformité avec l’exigence accrue de transparence (par exemple, la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs, modifiée par la loi du 12 avril 2001 ; la loi du 11 mars 1988 relative au financement de la vie politique, réformée par les lois du 29 janvier 1993, du19 janvier 1995, du 8 février 1995 et du 4 janvier 1996) (15).
Dans le même temps, de nombreuses dispositions font de la transparence le sujet principal de leur économie (par exemple, la loi du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique, la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, la loi du 2 juillet 1996 sur la modernisation des activités financières et la transparence des marchés, le titre IV de la loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité consacré à la participation du public à l’élaboration des grands projets).
Cette emprise de la transparence,
sous l’influence des grands scandales financiers, politiques, sanitaires
et judiciaires de ces dernières années, comme d’une prise
de conscience collective, ne paraît pas sur le point de s’atténuer.
Bien au contraire, elle s’étend au niveau mondial pour en devenir
un des symboles phare. «Les puissantes institutions qui dominent
le monde opèrent dans le secret. Une des principales raisons de
la croissante opposition à leur encontre est qu’elles sont tellement
secrètes qu’il est impossible au public de jouer un rôle dans
le développement de leurs politiques. Le gouvernement par le secret
ne peut plus être toléré»
(16)
.
[11] Th. LIBAERT, La transparence en trompe l’oeil, Descartes & Cie
[12] En référence à « 1984 », écrit en 1949 par George ORWELL qui y dénonce les dangers du totalitarisme.
[14]
Acte final du traité de Maastricht (déclaration n° 17)
: «La conférence estime que la transparence du processus
décisionnel renforce le caractère démocratique des
institutions, ainsi que la confiance du public envers l’administration
».
Acte final
du traité de Nice (déclaration n° 23) : «La
conférence reconnaît la nécessité d’améliorer
et d’assurer en permanence la légitimité démocratique
et la transparence de l’Union et de ses institutions, afin de les rapprocher
des citoyens des Etats membres».
[15] B. LASSERRE, N. LENOIR, B. STIRN, «La transparence administrative», Coll. Politique aujourd’hui, P.U.F.
[16] ATTAC, «Courrier d’information» numéro 309 du 26 février 2002, à rapprocher de la citation du Conventionnel Jean-Paul MARAT, en 1793 : «La liberté de tout dire n’a d’ennemis que ceux qui veulent se réserver la liberté de tout faire. Quand il est permis de tout dire, la vérité parle toujours et son triomphe est assuré».
Pourtant il demeure que toute vérité n’est pas bonne à dire ni à divulguer : n’assignant à la transparence qu’une valeur relative, dans toute société démocratique la loi institue une protection des hommes ou de la communauté à laquelle ils appartiennent. Ainsi se pose un dilemme éthique - sans cesse renouvelé et remis en cause - entre le droit de parler et l’injonction de se taire (17) mais aussi entre l’injonction de parler et le droit de se taire (18). Cette recherche permanente d’un juste équilibre entre ce qui peut ou doit être rendu public et ce qui peut et doit être tu, oblige à une conciliation permanente entre des nécessités antagonistes. Ces contradictions sont exacerbées par le développement foudroyant des nouvelles technologies de l’information ou de la communication qui créent des possibilités infinies de captation, de stockage et de diffusion des données.
Mais secret des pouvoirs et
secrets privés, transparence de la chose publique et transparence
des activités privées, n’ont pas la même portée.
Ainsi que le Conseil d’Etat l’énonce justement dans son rapport
public pour 1995 (19),
c’est moins à une contradiction bipolaire qu’à un double
système de contradictions qu’on se trouve confronté :
| PRIVE | Transparence | Secret | Transparence | Secret |
| PUBLIC | Transparence | Secret | Secret | Transparence |
|
(primitives) |
|
|
Idéales |
Le progrès de nos sociétés libérales serait donc d ‘assurer plus de transparence à ce qui est longtemps resté opaque - la chose publique - et plus de secret à ce que les pouvoirs ont toujours souhaité connaître et encadrer - la vie privée -.
Mais enjeux publics et intérêts
privés sont étroitement liés. Souvent l’action administrative
ou politique se focalise, généralement pour la protéger,
sur l’intimité même de la vie privée des citoyens,
au risque de la dévoiler, de la rendre vulnérable et accessible
à tous. A peser au trébuchet l’équilibre entre transparence
et secret, à les ajuster en vain au fur et à mesure qu’évoluent
les attentes et les technologies, à tracer péniblement des
frontières artificielles et illusoires, une société
peut s’épuiser. Cependant, tout autant que le développement
raisonné de la transparence, se justifie la préservation
d’une dose raisonnable de secret. Le passage de l’une à l’autre
exige alors un truchement permettant d’assurer les échanges, tout
en garantissant les filtres nécessaires. Désormais couramment
et traditionnellement nommées, en dépit de l’ambiguïté
qui s’y attache, «magistratures du secret», elles sont
tout autant des «magistratures de la transparence (20)».
[18] Rapprocher à ce propos les dispositions de l’article 63-1 al.1 du code de procédure pénale (introduites par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, désormais abrogées) qui autorisaient la personne gardée à vue à ne pas répondre aux questions posées par les enquêteurs et celles des articles 434-11 et 434-12 du code pénal qui incriminent le refus de témoigner, le témoignage tardif ou l’omission de témoigner en faveur d’un innocent.
Comme le souligne le Conseil d’Etat (21) «entre l’espace de la transparence et celui du secret, il est impossible de se passer d’un sas, qui soit aussi un filtre, permettant de favoriser les échanges tout en assurant les étanchéités nécessaires». Cette fonction est officieuse même si elle est désormais largement reconnue (22) . Jusqu’à une période récente, elle a été plus ou moins assumée, - avec des bonheurs divers -, par les membres d’un certain nombre de professions : magistrats, prêtres, policiers, journalistes, fonctionnaires (23), notamment.
Suivant le mouvement de promotion de la transparence né dans les années 70, des autorités indépendantes jouent depuis lors, à côté des juridictions judiciaires et administratives et sous le contrôle de ces dernières, ce rôle de conciliation ou de médiation entre transparence de la vie publique et protection de l’intimité de la vie privée et des secrets qui y sont attachés. Ce sont notamment la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), la Commission des sondages, la Commission pour la transparence financière de la vie politique (CTFVP),la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS), le Conseil de la concurrence, la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, la Commission nationale du débat public, l’Autorité des marchés financiers, etc… Signe d’une nouvelle représentation de l’équilibre entre les pouvoirs, l’idée est qu’une place doit être réservée à des autorités spécialisées capables d’intervenir dans des domaines sensibles où les institutions traditionnelles ne sont pas à même de s’investir.
Tout autant magistratures
de la transparence que magistratures du secret, dénomination sous
laquelle elles sont désormais connues, ces institutions doivent
jouir d’une rigoureuse indépendance vis-à-vis du pouvoir
exécutif comme de tous les autres pouvoirs. A ce titre, cette construction
empirique n’est pas parfaite et, ainsi que le remarque le Conseil d’Etat,
«on
ne saurait sans inconvénient abuser du principe même de la
magistrature du secret sans faire naître chez certains citoyens de
base un sentiment de dépossession».
[21] Conseil d’Etat, Rapport public 1995, op. cit.
[22] Voir l’allocution de Dominique PERBEN, garde des Sceaux, ministre de la justice au centenaire de la conférence des bâtonniers, à Paris le 4 juillet 2003.
Dans bien des domaines, le secret professionnel semble devoir faire l’objet d’un aggiornamento (24). Deux thèmes soulèvent plus particulièrement les questions des praticiens, de la doctrine et plus largement encore de l’opinion publique, eu égard aux nouvelles conditions d’exercice professionnel et aux nécessités d’éviter le blocage de certaines informations. Ce sont celles, déjà évoquées dans cette étude, du secret partagé et de la levée du secret à l’initiative de celui qui s’est confié.
La question du secret partagé a été largement débattue au Parlement lors de l’examen du projet de réforme du code pénal. Inspiré des préconisations de la commission de révision du code pénal, le texte initial de l’article 226-13 limitait en effet l’infraction de violation du secret professionnel aux révélations du secret à une personne non qualifiée pour le recevoir. Le Sénat, puis l’Assemblée nationale, craignant qu’une telle disposition ne fragilise et n’altère le secret, l’ont l’un et l’autre éliminée en première lecture. Sa réintroduction en seconde lecture a été admise par les sénateurs mais pas par les députés. On peut déplorer que ne figure pas dans la loi pénale une disposition générale, désormais admise par la jurisprudence, figurant dans nombre de codes de déontologie et même dans… le code pénal en matière d’atteinte au secret de la défense nationale (25). Lorsqu’un professionnel détient un secret, il a pour charge de le conserver, en ne le divulguant à personne. Mais un autre membre de la même profession ne peut être considéré comme un étranger. Dès lors, il est facile d’imaginer qu’un professionnel qui confie à un autre professionnel un secret qu’on lui a apporté ne méconnaît pas les devoirs de sa charge. Selon l’expression de Marie-Anne FRISON-ROCHE, «cela relève du soliloque, davantage que de la communication (26)». En outre, les applications concrètes du secret partagé ont toutes été commandées par une approche pragmatique : comment certains professionnels peuvent-ils travailler sans mettre en commun leurs savoirs et comment briser la barrière du silence - parfois opportunément baptisée « secret professionnel » - pour faire échec à la fraude (27)? La culture d’appartenance à un même corps professionnel ou à un corps complémentaire (28) , justifie ce partage, dans des cas et sous des conditions que seule la loi peut régler.
La seconde question a déjà été largement et très clairement évoquée par le Conseil d’Etat en 1978, par le projet de rapport de la commission du rapport et des études et, en 1995, dans les considérations générales du rapport public. Elle est régulièrement agitée par la doctrine et la jurisprudence. Il s’agit, là encore, d’améliorer le statut légal du secret professionnel. C’est un principe général et d’ordre public de notre droit que le consentement de la victime ne fait pas disparaître le caractère délictueux d’un acte. Il en va ainsi pour la violation du secret professionnel auquel est reconnu un caractère absolu. Nombreux et passionnés ont cependant été ceux qui ont milité en faveur d’une reconnaissance exceptionnelle du consentement de l’intéressé à la révélation du secret le concernant, comme un fait justificatif. Il existe quelques rares cas d’autorisation de la loi (29), les autres n’étant que des permissions implicites, plus ou moins consacrées par la jurisprudence (par exemple, possibilité pour le patient d’obtenir du médecin des informations le concernant, ou droit pour le professionnel de produire des documents dont il a eu connaissance dans le cadre de son activité pour les nécessités de sa défense). De la même façon que pour le secret partagé, le gouvernement avait fait une tentative, lors de la discussion du projet de code pénal, pour faire évoluer le droit positif, en subordonnant l’engagement des poursuites pénales pour violation du secret à la plainte préalable de la victime. Mais il faut bien reconnaître qu’en ce domaine touchant à l’organisation sociale, la question ne pouvait être considérée comme purement privée et abandonnée à la négociation des seules personnes originellement concernées. Les incertitudes pourraient être assez simplement cantonnées en énumérant de façon limitative les cas où celui qui a confié le secret serait autorisé à consentir à sa levée.
Sans doute d’autres améliorations
ponctuelles pourraient-elles être apportées aux dispositions
en vigueur, dans un souci de transparence ou de préservation du
secret, comme d’équilibre. Nombre d’entre elles figurent avec une
actualité frappante dans le rapport au premier ministre (30),
élaboré en 1992 par la commission de prévention de
la corruption, présidée par le procureur général
honoraire Robert BOUCHERY, ou dans le rapport «Propositions pour
mieux lutter contre la corruption» rédigé en 1994,
à la demande du premier ministre.
[25] Art. 413-10 al.1 du code pénal : «Est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 Euros d’amende le fait, par toute personne dépositaire, soit par état ou profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ou permanente, d’un renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier qui a un caractère de secret de la défense nationale, soit de le détruire, détourner, soustraire ou de le reproduire, soit de le porter à la connaissance du public ou d’une personne non qualifiée».
[27] Cf. infra le chapitre I du présent rapport « Blanchiment et corruption ».
[28] Voir à ce propos l’interview de Michel TRUDEL, président de la compagnie nationale des commissaires aux comptes, au journal LES ECHOS des 6 et 7 février 2004.
[29]
Art. 226-14 du code pénal : «L’article 226-13 n’est pas
applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation
du secret. En outre, il n’est pas applicable :
1° A
celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou
administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu’il
s’agit d’atteintes sexuelles dont il a eu connaissance et qui ont été
infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne
qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge
ou de son état physique ou psychique ;
2° Au
médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance
du procureur de la République les sévices qu’il a constatés
dans l’exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer
que des violences sexuelles de toute nature ont été commises».
[30] Le rapport final daté de décembre 1992 fait 75 propositions dans différents domaines (déontologie, transparence, contrôle, répression, marchés publics, délégations de service public, associations bénéficiant de financements publics, sociétés d’économie mixte locales) qui, pour certaines, ont inspiré le projet de texte dont est issue la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.
Lorsqu’on demande à des enfants de 6 à 10 ans de faire trois vœux, ils répondent, en premier lieu : être riches ! C’est ce que révèle une enquête réalisée récemment.
Même si, selon un psychiatre, cette réponse ne renvoie pas uniquement à des questions d’argent mais aussi au désir d’être protégé du risque de la pauvreté et de se sentir en sécurité, il n’en reste pas moins que ces enfants sont le reflet, dans leurs préoccupations, de celles des adultes pour lesquels l’argent tient, pour des raisons bien compréhensibles, une place déterminante.
Dans une société dans laquelle les dérives en tout genre sont bien connues, telles par exemple celles qui polluent le sport professionnel ou qui sont révélées par les enquêtes sur "le salaire des artistes"(31) , il ne faut pas s’étonner que, selon l’expression consacrée, l’argent reste "le nerf de la guerre". Or, il y a deux façons de s’en procurer : une façon légale, par son travail ou des opérations financières licites ; une autre illégale : traite des êtres humains, trafics et notamment de stupéfiants, d’armes, de cigarettes, d’alcool ou d’œuvres d’art, vols avec violences, travail dissimulé, contrefaçon...
Mais, une activité criminelle ne peut survivre uniquement dans le monde parallèle illicite. Les bénéfices doivent être transférés vers l'économie légale pour être réinvestis : de tout temps, le recyclage des produits du crime a été une nécessité pour obtenir profits et respectabilité. Le phénomène n’a fait que prendre de l’ampleur en raison de la dérive financière ci-dessus évoquée et donc de l’importance des masses à recycler, mais aussi de la sophistication sans cesse croissante des moyens pour y parvenir, dans un contexte d’espace économique sans cesse élargi. C’est ainsi qu’est née, dans un passé récent, la notion de blanchiment.
DE QUOI PARLE-T-ON ?
Il est difficile aujourd’hui d'évaluer le poids économique du blanchiment : on estime généralement qu'il est de l'ordre de 500 à 1000 milliards d'Euros par an dans le monde.
"Le blanchiment désigne le processus visant à réinjecter dans l'économie légale les produits d'infractions pénales. Il se déroule en trois phases : le placement, l'empilage et l'intégration :
- Le placement consiste à introduire de l'argent liquide dans le circuit économique et financier ;
- L'empilage vise à brouiller les pistes pour faire disparaître l'origine des fonds ;
- L'intégration est destinée à réintroduire l'argent blanchi dans l'économie légale sans que l'on puisse le rattacher à son origine illégale.
La lutte contre le blanchiment est devenue une des priorités affichée des politiques publiques depuis environ une vingtaine d'années, lorsque les Etats ont pris conscience que le développement important de circuits de recyclage de l'argent criminel constituait une menace réelle pour l'intégrité des tissus économiques et sociaux de la planète. Il est très vite apparu qu'une stratégie de lutte ne pouvait être efficace si elle était limitée à la seule sphère étatique. La communauté internationale s'est mobilisée contre le blanchiment ; elle a fixé les principes directeurs de la lutte anti-blanchiment et incité les Etats à adopter des législations définissant une action tant préventive que répressive"(32).
DES LIAISONS DANGEREUSES…
Par ailleurs, blanchiment et corruption sont intimement liés. En effet, si l’argent de la corruption n’est pas nécessairement à l'origine de l’argent sale, il est bien certain que, dans le processus de corruption, il se noircit et il faut bien, à un moment ou à un autre, le réinjecter dans l’économie légale.
De même, le processus de blanchiment fait souvent appel à des circuits complexes qui obligent à rechercher des complicités multiples qui ne peuvent être obtenues que grâce à l’appât du gain, donc à des faits de corruption.
Enfin, ce lien entre blanchiment et corruption vient d'être consacré par l'article 70 § III de la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 (33). Ce texte prévoit que la déclaration desoupçon devra concerner également les sommes qui pourraient provenir de la corruption (et de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes) et ne se limite plus seulement à celles provenant du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées.
C’est la raison pour laquelle le Service central de prévention de la corruption (SCPC), après s’être rapproché de la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (Tracfin), a estimé nécessaire d’étudier, pour la première fois depuis sa création en 1993, les phénomènes de blanchiment et leur évolution, tant il est vrai que les deux notions sont intimement liées. A l’instar du recel, un raisonnement qui peut paraître simpliste mais qui est malheureusement d’un grand réalisme, consiste à dire que lutter contre les infractions principales est essentiel, mais que combattre celles qui permettent d’en écouler le produit est presque plus important. Par conséquent, lutter contre la corruption n’est pas en soi suffisant. Il convient également de faire en sorte que le produit ne puisse pas être réinjecté dans l’économie légale et que les sommes détournées soient restituées.
Pour étudier le blanchiment,
il convient tout d'abord d’en rechercher le contexte, puis d’examiner les
différents textes internationaux et français avant de comprendre
comment une infraction, apparemment exorbitante du droit commun, est devenue
un délit de droit commun.
[31] Le Figaro "entreprises" - n° 14491 du 19 janvier 2004
[32] Chantal CUTAJAR, Blanchiment des profits illicites - Editions Francis Lefebvre
[33] Réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques
I. - LE CONTEXTE
Dès les années 1930, à l'époque de la prohibition, les Etats Unis d'Amérique ont été confrontés au problème du recyclage d'importantes sommes d'argent issues du trafic d'alcool. La situation s'est reproduite dans les années 1960, le pays étant alors "inondé" par de l'héroïne en provenance de la filière marseillaise, plus généralement connue sous le nom de "french connection". Elle produisait 7 à 8 tonnes d'héroïne pure par an, ce qui générait bien évidemment des sommes considérables qui devaient être réinvesties de façon illicite pour faire fonctionner la filière, mais aussi de façon licite, pour pouvoir engranger les bénéfices nés du trafic. C'est ainsi que des blanchisseries automatiques, fonctionnant avec de l'argent liquide, ou des stations de lavage de véhicules automobiles, ont servi au recyclage des produits du crime. Il faut peut-être voir là l'origine du terme "blanchiment". C'est dans ces conditions que les Etats Unis ont suscité le premier accord bilatéral avec la France en 1971. Celui-ci a donné une impulsion décisive à la lutte contre le recyclage des produits du crime.
Les attentats du 11 septembre 2001, perpétrés sur le territoire américain, ont attiré l'attention sur le financement du terrorisme et réactualisé, s'il en était besoin, la nécessité de lutter efficacement contre les systèmes de blanchiment. A l'époque de la mondialisation, ces opérations nécessairement transnationales sont rendues plus faciles. L'existence de pays non coopératifs et le développement des moyens de communication accélèrent encore ce processus.
Trafic d'alcool, trafic de
stupéfiants, terrorisme, autant de situations qui renvoient à
la grande criminalité, mais le recyclage de l'agent obtenu illégalement
renvoie aussi à des opérations moins complexes, telles celles
connues dans certaines banlieues sous le nom d'économie souterraine.
La lutte contre le blanchiment prend, dès lors, une autre dimension
: plus modeste, elle utilise les mêmes moyens juridiques que celle
de la grande criminalité et nécessite une attention toute
particulière. Elle est d'ailleurs issue des engagements internationaux
de notre pays.
Un blanchiment efficace ne peut qu'être transnational. Il se nourrit donc de la mondialisation et du développement considérable des nouvelles technologies de circulation de l'information. Comme beaucoup d'autres infractions, il utilise les failles dues à l'absence d'harmonisation des politiques pénales et à l'inefficacité de la coopération internationale, trop axée, y compris dans l'Union Européenne, sur la souveraineté des Etats. Il suffit pour s'en convaincre de se référer aux difficultés rencontrées dans la mise en place du mandat d'arrêt européen, qui augurent mal de la création d'un parquet européen.
La lutte contre les délinquances internationales n'est pas un phénomène nouveau, de même que la nécessité de recycler les produits du crime. On peut rappeler les étapes suivantes :
- 1923 : création d'Interpol,
- 1929 : convention contre le faux monnayage,
- 1933 et 1953 : conventions contre le trafic de stupéfiants,
- 1949 : convention contre la traite des êtres humains.
Il s'agit tout d'abord des conventions de l'Organisation des Nations Unies (ONU) et, plus particulièrement, celle du 19 décembre 1988 contre le trafic de stupéfiants. Cette dernière a suscité en France une forte implication du ministère des affaires étrangères qui s'est concrétisée par la création d'un poste d'ambassadeur itinérant pour la lutte contre le crime organisé. Il faut citer ensuite la convention dite de Palerme du 15 décembre 2000 contre la criminalité transnationale organisée.
Mais c'est surtout lors de la réunion du G7 qui s'est tenue en 1989 à PARIS, plus connue sous l'appellation de sommet de l'Arche, que le rôle des Etats Unis a été déterminant. Ceux-ci étaient alors submergés par la consommation de cocaïne sur leur marché intérieur (4 à 500 tonnes par an d'origine colombienne), engendrant la circulation d'une masse monétaire considérable difficile à maîtriser en raison de la complexification et de la sophistication croissantes des marchés financiers. Le sommet a permis la création du Groupe d’action financière internationale (GAFI) qui regroupe, à ce jour, 33 Etats. Il a publié, outre des analyses sur les phénomènes de blanchiment, quarante recommandations en 1990, révisées en juin 2003. Il établit également chaque année, le dernier datant du 20 juin 2003, un rapport sur les pays non coopératifs.
De son côté, le Conseil de l'Europe n'est pas resté inactif et a négocié entre les Etats adhérents, la convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime. Cette convention a été signée par la France le 5 juillet 1991, puis publiée par décret du 4 mars 1997. Elle prévoit le renforcement de la détection et de la répression par la coopération entre Etats et l'obligation d'ériger en infraction pénale un certain nombre d'actes de blanchiment commis intentionnellement.
Cette convention est intéressante car elle dépasse le cadre de l'Union Européenne qui, de son côté, a mis en place les directives du Conseil du 10 juin 1991, visant les professions financières, puis du 4 décembre 2001 du Parlement et du Conseil. Cette dernière prévoit l'extension à certaines activités et professions non financières (dont les avocats) de l'obligation de déclaration de soupçon ainsi que de l'élargissement de l'infraction à la criminalité organisée. Elle était jusqu'alors limitée au blanchiment de sommes provenant du trafic de stupéfiants. Il convient enfin de noter la publication au journal officiel des Communautés Européennes d'une proposition de règlement communautaire du 2 juillet 2002 relative à la coopération douanière et posant le principe d'une obligation de déclaration des mouvements d'argent liquide d'un montant égal ou supérieur à 150 000 Euros.
Liée par tous ces instruments
internationaux, la France a adapté sa législation, parfois
même en les précédant ou en allant au-delà.
Cette législation doit être étudiée de façon
chronologique, afin de mieux appréhender l'évolution de la
lutte contre le blanchiment et comprendre les raisons pour lesquelles cette
infraction est devenue exorbitante du droit commun.
Le premier texte qui incrimine l'infraction de blanchiment et retient cette appellation, est la loi n° 87-1157 du 31 décembre 1987. Celle-ci est incluse dans le code de la santé publique puisqu'elle traite du blanchiment lié au seul trafic de stupéfiants.
C'est la loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 qui a institué le système des déclarations de soupçon et d'opérations financières liées aux trafics de stupéfiants. Cette loi fondatrice a fixé le champ des compétences des structures créées le 9 mai 1990 : l'Office central pour la répression de la grande délinquance financière (OCRGDF) et la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (Tracfin).
Dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (fondatrice du SCPC et relative à la prévention de la corruption , à la transparence de la vie économique et des procédures publiques), le blanchiment de capitaux fait référence à la criminalité organisée, laquelle n'est cependant pas définie en droit français, pas plus que l'activité des organisations criminelles.
La loi n° 96-392 du 13 mai 1996 achève de traduire en droit français les mesures préconisées dans les "40 recommandations" du GAFI et de la convention du Conseil de l'Europe. Elle crée un délit de blanchiment général repris à l'article 324-1 du code pénal et défini comme étant "la justification ou l'aide à la justification mensongère du produit direct ou indirect de tout crime ou délit". Elle conserve les délits spéciaux des articles 222-34 et suivants du code pénal relatifs au blanchiment du trafic de stupéfiants ainsi que le délit spécifique prévu à l’article 415 du code des douanes, instituant le délit de blanchiment douanier dès lors que les mouvements financiers franchissent une frontière. Enfin, cette loi a mis en place une clause de blanchiment aggravé lorsqu'il est le fait de professionnels par habitude ou en bande organisée.
Avec un recul de quelques années, le caractère général du délit, qui est apparu comme une avancée considérable et a placé notre pays très en pointe dans la lutte contre le blanchiment, s'avère peut-être très ambitieux en raison de son large périmètre. Il provoque une dispersion dans la lutte contre le phénomène et s'accommode mal des législations étrangères plus restrictives. Or, comme il a déjà été dit, la lutte contre le blanchiment fait nécessairement appel à l'entraide répressive internationale qui suppose une identité d'incrimination dans les pays concernés. Par ailleurs, la fraude fiscale se trouvant incluse en France au nombre des infractions primaires, il existe, outre les réserves relatives à l'entraide répressive internationale, un risque de susciter les réticences de la société civile, c'est-à-dire finalement des professionnels censés transmettre les déclarations de soupçon.
La loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 a étendu l'obligation de déclaration de soupçon de l'article L 562-2 du code monétaire et financier aux "personnes qui réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations portant sur l'acquisition, la vente, la cession ou la location de biens immobiliers".
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) a supprimé la référence aux "organisations criminelles" ou à la "criminalité organisée" mais a introduit la notion "d'activités criminelles organisées", traduisant l'embarras du législateur en l'absence de définition juridique de la criminalité organisée. De plus, elle prévoit que les professionnels assujettis à l'obligation de déclaration se réfèreront "aux opérations qui pourraient provenir" et non plus qui "paraissent provenir" du trafic de stupéfiants et d'activités criminelles organisées. La loi NRE étend l'obligation de déclaration de soupçon à de nouvelles professions qui ne relèvent pas du secteur financier, mais qui peuvent être sollicitées dans des opérations de blanchiment : il s'agit des représentants légaux et directeurs responsables de casinos, du commerce ou de la vente de pierres précieuses, d'antiquités ou d'œuvres d'art. La loi prévoit également qu'il ne pourra plus y avoir d'opposabilité du secret professionnel entre administrations (ce qui serait également pertinent dans le cadre de la lutte contre la corruption). Enfin, la loi opère un renversement de la charge de la preuve pour les personnes en relation avec les membres d'une association de malfaiteurs incapables de justifier de leurs ressources.
La loi n° 2003-706 du 1er août 2003, dite de sécurité financière, étend la liste des établissements soumis à l'obligation de déclaration de soupçon "aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières mentionnés au 1° du I de l'article L 214-1, aux sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs mentionnées au II de l'article L 214-1, aux intermédiaires en biens divers mentionnés au titre V du présent livre, aux personnes habilitées à procéder au démarchage mentionnées aux articles L 341-3 et L 341-4 et aux conseillers en investissements financiers et aux entreprises bénéficiant de l'exemption prévue par le II de l'article L 511-7 du code monétaire et financier".
Enfin, la loi n° 2004-130 du 11 février 2004, déjà citée, étend, notamment aux avocats, la liste des professions soumises à l’obligation de déclaration de soupçon, qui elle-même est notamment étendue, aux faits de corruption.
Les textes, actuellement applicables, prévoyant et réprimant l'infraction de blanchiment, font l'objet d'une fiche pratique publiée dans le présent rapport .
Ainsi, au fil du temps, un véritable délit exorbitant du droit commun s'est mis en place, dans un réel souci d'efficacité. En conformité avec les grands principes de protection des libertés individuelles, il appartient légitimement aux autorités de poursuite, en l'état des textes, de faire la distinction entre ce qui relève de la grande criminalité ou ce qui constitue une délinquance financière plus commune.
CHAPITRE Ier : BLANCHIMENT ET CORRUPTION
IV. - D'UN DÉLIT EXORBITANT DU DROIT COMMUN A UN DÉLIT DE DROIT COMMUN
C’est bien avant 1987, année de l’entrée en vigueur en France du premier délit de blanchiment, que le problème s’est posé de la lutte contre le recyclage de l’argent du crime. L’infraction utilisée a alors été le recel et la complicité du même délit. Lorsqu’on compare les textes relatifs au recel et au blanchiment, on est frappé par leur similitude.
Cette comparaison entre les
deux infractions est reprise dans le tableau ci-dessous :
|
Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. |
Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire* afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit. |
| Constitue
également un blanchiment
le fait d'apporter un concours* à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit. |
Constitue
également un recel
le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit. |
| Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375.000 euros d'amende. | Le recel est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375.000 euros d'amende. |
|
Le blanchiment est puni de dix ans d'emprisonnement et de 750000 euros d'amende : 1º Lorsqu'il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle ; 2º Lorsqu'il est commis en bande organisée. |
Le recel est puni de dix ans d'emprisonnement et de 750000 euros d'amende : 1º Lorsqu'il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle ; 2º Lorsqu'il est commis en bande organisée. |
|
Lorsque le crime ou le délit dont proviennent les biens et les fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment est puni d'une peine privative de liberté d'une durée supérieure à celle de l'emprisonnement encouru en application des articles 324-1 ou 324-2, le blanchiment est puni des peines attachées à l'infraction dont son auteur a eu connaissance et, si cette infraction est accompagnée de circonstances aggravantes, des peines attachées aux seules circonstances dont il a eu connaissance. |
Les deux définitions sont très proches mais trois précisions doivent être apportées :
- la dissimulation porte sur le produit dans les deux infractions mais seule l'origine des fonds est spécifiée dans le blanchiment : une personne ne dissimulant pas un produit mais uniquement son origine pourra être poursuivie comme blanchisseur et non comme receleur. Mais le recours à la qualification de complicité de recel peut permettre d’obtenir le même résultat, ainsi que l’utilisation d’autres incriminations comme le faux en écriture ;
- la personne impliquée est "intermédiaire" dans le cas du recel et "apporte son concours" dans celui du blanchiment dont la définition, plus large, permet de poursuivre le simple conseil ou l’assistance. Le même résultat peut être obtenu en utilisant la complicité de recel ;
- le blanchiment est aggravé et puni des peines attachées au crime grave à l’origine de l'obtention des fonds, à la condition que son auteur en ait eu connaissance. C’est la seule véritable différence avec le recel qui ne prévoit pas cette aggravation.
Les infractions de recel et
de complicité de recel ayant toujours permis de poursuivre le recyclage
de l'argent sale, il faut trouver une autre justification à la création
du délit de blanchiment. Il ne peut s’agir que de l’existence des
dispositions exorbitantes du droit commun qui lui sont attachées.
1. UN DÉLIT EXORBITANT DU DROIT COMMUN
Il faut en effet voir dans l'influence des Etats-Unis et, plus généralement, du droit anglo-saxon, la présence de dispositions exorbitantes du droit commun.
Il s'agit :
- de l'atteinte portée au secret professionnel,
- du renversement de la charge de la preuve,
- de la possibilité de considérer comme non intentionnelle l'infraction de blanchiment,
- de l'application de règles de procédure pénale spécifiques,
- de la sanction pénale du manquement au devoir de vigilance.
1.1. La déclaration de soupçon : une atteinte au secret professionnel
Le
secret professionnel
Le secret professionnel se traduit par une autorisation de non-dénonciation préventive en matière pénale et par une sanction pénale en cas de violation, en application de l'article 226-13 du code pénal. Il ne fait pas obstacle en principe aux investigations judiciaires.
La mondialisation a nécessairement engendré une confrontation des notions de secret professionnel entre l’Europe continentale et les pays anglo-saxons, dans lesquels les professionnels qui y sont soumis ne l’opposent pas à l’autorité publique et, même, concourent à son information, le plus souvent en l’absence de tout formalisme. Il en va bien différemment chez nous, au point que, comme il a déjà été dit, la loi du 15 mai 2001 a dû prévoir l'inopposabilité du secret professionnel entre administrations.
Point sur le système actuel : soupçons et certitudes
Il existe, dans notre système actuel, une différence entre ceux qui ont des soupçons et ceux qui ont des certitudes.
LES SOUPCONS
Aux termes de l'article L 562-1 du code monétaire et financier, les autorités qui ont des soupçons regroupent, pour résumer, celles des secteurs bancaire et financier (y compris le trésor public, la banque de France, la caisse des dépôts et consignations, les services financiers de la poste, les sociétés et courtiers d'assurance et de réassurance, les mutuelles, les entreprises d'investissements et les changeurs manuels), les professionnels du secteur immobilier (les notaires et les agents immobiliers), ainsi que les casinos, les commerces de pierres précieuses, de matériaux précieux, d'antiquités et d'œuvres d'art.
LES CERTITUDES
Aux termes de l'article L 561-1 du code monétaire et financier, "les personnes autres que celles mentionnées à l'article L 562-1 qui, dans l'exercice de leur profession, réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux, sont tenues de déclarer au procureur de la République les opérations dont elles ont connaissance et qui portent sur des sommes qu'elles savent provenir de l'une des infractions mentionnées à l'article L 562-2".
Il s'agissait notamment, avant la loi déjà citée du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques, des notaires, des huissiers, des commissaires-priseurs, des experts comptables, des commissaires aux comptes, des conseillers juridiques et des avocats.
La question qui se posait, concernant ces derniers, était de savoir s'ils devaient passer des certitudes aux soupçons, conformément à la dernière directive européenne.
Il n'est pas inutile de rappeler la position de la profession d'avocat :
" Le blanchiment d'argent
est dévastateur :
dévastateur de
nos systèmes économiques par la création d'une économie
souterraine,
dévastateur de
nos systèmes politiques par l'émergence de contre-pouvoirs
obscurs qui échappent à la démocratie et à
la citoyenneté,
dévastateur de
la santé publique par le développement des trafics de stupéfiants.
Que ce soit bien clair
: la profession d'avocat contribue et contribuera à la lutte contre
le blanchiment d'argent. Elle le fera dans le respect des valeurs qu'elle
entend défendre : le respect des valeurs de la liberté."
(34)
La difficulté principale tient au fait que la distinction, en référence à la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation (35), entre l'activité judiciaire des avocats et leur activité de conseil juridique n'est pas aisée, les deux étant souvent intimement liées. Or, l'activité de conseil est assimilable à une activité économique et se trouve de plus en plus en concurrence avec les activités bancaires. En effet, on observe un glissement, pour échapper à la déclaration de soupçon, des techniques de blanchiment vers d’autres supports que ceux habituellement fournis par le seul secteur financier. C'est pourquoi la liste des autorités astreintes à la déclaration de soupçon est en constante évolution.
La loi du 11 février 2004 marque une avancée décisive. Aux termes de ce texte, les experts comptables, les commissaires aux comptes, les notaires (36), les huissiers de Justice, les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, les avocats et avoués près les cours d’appel, les commissaires priseurs et les sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, sont désormais soumis au régime de la déclaration de soupçon.
Un article L 562-2-1 a été inséré dans le code monétaire et financier et prévoit des garanties pour certaines professions nouvellement soumises au régime de la déclaration de soupçon, en particulier les avocats. Il est ainsi rédigé :
" Les personnes mentionnées
au 12 de l’article L 562-1 (37)
sont tenues de procéder à la déclaration prévue
à l’article L 562-2 lorsque, dans le cadre de leur activité
professionnelle, elles réalisent au nom et pour le compte de leur
client toute transaction financière ou immobilière ou lorsqu’elles
participent en assistant leur client à la préparation ou
à la réalisation des transactions concernant :
1° L’achat et la vente
de biens immeubles ou de fonds de commerce ;
2° La gestion de fonds,
titres ou autres actifs appartenant au client ;
3° L’ouverture de
comptes bancaires, d’épargne ou de titres ;
4° L’organisation
des apports nécessaires à la création de sociétés
;
5° La constitution,
la gestion ou la direction des sociétés ;
6° La constitution,
la gestion ou la direction de fiducies de droit étranger ou de toute
autre structure similaire.
Les personnes mentionnées
au 12 de l’article L 562-1 dans l’exercice des activités relatives
aux transactions visées ci-dessus et les experts-comptables lorsqu’ils
effectuent des consultations juridiques conformément aux dispositions
de l’article 22 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant
institution de l’ordre des experts-comptables et réglementant le
titre et la profession d’expert-comptable ne sont pas tenus de procéder
à la déclaration prévue à l’article L 562-2
lorsque les informations ont été reçues d’un de leurs
clients ou obtenues sur l’un d’eux, soit dans le cadre d’une consultation
juridique sauf si celle-ci est fournie aux fins de blanchiment de capitaux
ou si ces personnes y procèdent en sachant que leur client souhaite
obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux, soit
dans l’exercice de leur activité dans l’intérêt de
ce client lorsque cette activité se rattache à une procédure
juridictionnelle, que ces informations soient reçues ou obtenues
avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le
cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter
une telle procédure.
Par dérogation
à l’article L 562-2, l’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour
de cassation, l’avocat ou l’avoué près la cour d’appel communique
la déclaration, selon le cas, au président de l’ordre des
avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, au bâtonnier
de l’ordre auprès duquel l’avocat est inscrit ou au président
de la compagnie dont relève l’avoué. Ces autorités
transmettent, dans les délais et selon les modalités procédurales
définis par décret en Conseil d’Etat, la déclaration
qui leur a été remise par l’avocat ou l’avoué au service
institué à l’article L 562-4, sauf si elles considèrent
qu’il n’existe pas de soupçon de blanchiment de capitaux.
Dans ce cas, le président
de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation,
le bâtonnier de l’ordre auprès duquel l’avocat est inscrit
ou le président de la compagnie dont relève l’avoué
informe l’avocat ou l’avoué des raisons pour lesquelles il a estimé
ne pas devoir transmettre les informations qui lui avaient été
communiquées par celui-ci. Le bâtonnier de l’ordre ou le président
de la compagnie destinataire d’une déclaration qu’il n’a pas transmise
au service institué à l’article L 562-4 transmet les informations
contenues dans cette déclaration au président du Conseil
national des barreaux ou au président de la Chambre nationale des
avoués. Cette transmission ne contient pas d’éléments
relatifs à l’identification des personnes. Dans les mêmes
conditions, le président de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat
et à la Cour de cassation, le président du Conseil national
des barreaux et le président de la Chambre nationale des avoués
font rapport au garde des Sceaux, ministre de la justice, selon une périodicité
définie par décret en Conseil d’Etat, sur les situations
n’ayant pas donné lieu à communication des déclarations.
Le service institué
à l’article L 562-4 est rendu destinataire de ces informations par
le garde des Sceaux, ministre de la justice."
(34) Exprimée par Me Bernard VATIER, ancien Bâtonnier de PARIS, lors d'un colloque relaté dans la revue "Les petites affiches" n° 122 du 20 juin 2001
(35) Cass. crim. 30 septembre 1991 - bulletin criminel 1991 n° 320 p. 799 – Cass. crim. 7 mars 1994 - bulletin criminel 1994 n° 87
(36) Déjà soumis à l'obligation de déclaration de soupçon au titre des "personnes qui réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations portant sur l'acquisition, la vente, la cession ou la location de biens immobiliers" – article L 562-2 du code monétaire et financier
(37)
…
12. Aux notaires, huissiers de justice, administrateurs judiciaires et
mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises ainsi qu’aux
avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, aux avocats
et aux avoués près les cours d’appel, dans les conditions
prévues à l’article L 562-2-1
1.2. Le renversement de la charge de la preuve
Le principe est de considérer comme légitime qu’un individu qui, d’une part, jouit d’un train de vie sans commune mesure avec les ressources légales dont il dispose, et qui, d’autre part, est en relation habituelle avec un groupe de personnes impliquées dans la commission de délits ou de crimes, doit fournir des explications sur l’origine de ce train de vie et de son patrimoine. C'est ce que prévoit l'article 450-2-1 du code pénal issu de la loi du 15 mai 2001.
Ce système de renversement de la charge de la preuve se réfère aux principes déjà admis en matière de proxénétisme et de trafic de stupéfiants (d’où l’expression devenue courante de "proxénétisme de la drogue" et donc maintenant de "proxénétisme de blanchiment").
Il appartient au ministère public d'établir :
- les relations habituelles de la personne soupçonnée avec une ou plusieurs personnes appartenant à une association de malfaiteurs (telle que définie par l'article 450-1 du code pénal),
- la non concordance entre le train de vie et les ressources connues.
Ainsi, plus que d'un véritable renversement, il s’agit d’un partage de la charge de la preuve.
Par ailleurs, le même texte a abaissé le seuil de définition de l’association de malfaiteurs en ramenant de 10 à 5 ans la peine de prison attachée à l’infraction principale, ce qui permet de recourir de façon plus large à cette incrimination, notamment en matières financière et fiscale.
Aux Etats-Unis d'Amérique, dans un souci d'efficacité sans cesse recherchée, on constate une déconnexion entre la connaissance de l'infraction principale et la constitution du délit de blanchiment : un vendeur de voitures d'occasion ou un bijoutier, ou un agent immobilier, peut se voir accusé de blanchiment de capitaux si, après une vente, son client est arrêté pour avoir commis une infraction primaire (en France : "tout crime ou délit"). Un effet pervers possible apparaît immédiatement : que la police se désintéresse de l'infraction principale. Notre législation n'a pas encore atteint ce degré de sévérité mais on peut penser, qu'un jour ou l'autre, elle y viendra. "L'inondation actuelle de cocaïne" que connaît l'Europe (38)risque de nous entraîner vers les mêmes dérives.
Si on se réfère
à l'exemple américain, il semble que désormais on
y voit de l'argent sale partout, la lutte contre le phénomène
allant même jusqu'à la corruption de certains agents de police,
avides de monter, de toute pièce, des affaires. C'est dans ces conditions
que N.T. NAYLOR, professeur d'économie à l'université
McGill au Canada a pu écrire : "La stratégie censée
empêcher que d'énormes sommes d'argent liquide illicites corrompent
l'économie licite, minent les institutions financières, compromettent
le système judiciaire, menacent la prospérité générale,
et subvertissent la sécurité nationale, est elle-même
devenue une menace pour les propriétaires innocents, l'efficacité
financière, le droit des citoyens, le droit à un procès
équitable, la comptabilité fiscale et l'intégrité
même des forces de l'ordre. Pis encore, ce système est exporté
avec zèle à travers le monde, jusque dans les pays où
ni la culture juridique, ni les réalités socio-économiques
ne le justifient." (39)
1.3. Une infraction intentionnelle ?
Les textes sur le blanchiment
doivent se conformer au principe général posé par
l’article 121-3 du code pénal selon lequel "il n’y a point de
crime ou de délit sans intention de le commettre". Mais le même
article prévoit l’existence d’infractions se référant
à l’imprudence et à la négligence. Or, si l’on se
reporte au recel, qui requiert que l’auteur ait agi "en connaissance
de cause", cette exigence n’est pas reprise dans le texte sur le blanchiment,
malgré la similitude des deux énoncés (voir tableau
supra). En l'absence de jurisprudence sur ce point, il pourrait ainsi être
soutenu, par opposition au recel, que le blanchiment n'est pas une infraction
intentionnelle.
1.4. Des dispositions procédurales efficaces
Aux termes des dispositions
du projet de loi sur la grande criminalité
(40),
les dispositifs exceptionnels, dont certains sont déjà appliqués
aux infractions relatives au trafic de stupéfiants (et qui justifiaient
jusqu'à présent le maintien d'une incrimination spécifique),
sont étendus à l'infraction générale de blanchiment,
à savoir : l'extension de compétence des officiers de police
judiciaire à l'ensemble du territoire national, l'infiltration,
l'allongement à 96 heures de la durée de la garde à
vue, la possibilité d'effectuer des perquisitions en dehors des
heures légales, mesures auxquelles il convient d'ajouter les interceptions
de télécommunications, la sonorisation et la fixation d'images
dans certains lieux ou véhicules, ainsi que la poursuite et le jugement
de ces affaires dans des juridictions spécialisées (41)
dotées de moyens appropriés.
1.5. Une sanction pénale de manquement aux obligations de vigilance
L'ensemble du dispositif mis en place pour lutter contre le blanchiment serait plus efficace si les manquements significatifs aux obligations de vigilance étaient pénalement réprimés. Une proposition a été faite en ce sens lors de la discussion de la loi du 15 mai 2001 (NRE) mais n'a pu aboutir. En effet, le blanchiment d'argent se caractérise par une série de manipulations en apparence innocentes et par des transactions qui semblent ordinaires. Il en résulte que la décision de la banque peut n'être fondée que sur une intuition purement subjective. Or, il paraît difficile de sanctionner pénalement l'intuition ou la subjectivité. Il convient par ailleurs de tenir compte des difficultés inhérentes au développement de la banque virtuelle. Enfin, il y aurait un risque d'engorgement des unités d'investigations spécialisées.
A court ou moyen terme, cette sanction ne manquera pas de s'imposer. Dans cette attente, un défaut caractérisé de vigilance peut s'assimiler à l'infraction de blanchiment elle-même ou à une complicité de cette infraction.
Il convient en outre de souligner un alourdissement progressif des obligations des banques :