24°) Rapport sur la corruption:

 

Document mis en distribution le 13 décembre 1999   N° 2001 -- ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 ONZIÈME LÉGISLATURE Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 8 décembre 1999. RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE (1) SUR LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relatif à la lutte contre la corruption,     PAR M. JACKY DARNE, Député. -- (1) La composition de cette commission figure au verso de la présente page.

 

Voir les numéros : Sénat : 179 (1998-1999), 42 et T.A. 20 (1999-2000). Assemblée nationale : 1919. Droit pénal. La commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République est composée de : Mme Catherine Tasca, présidente ; MM. Pierre Albertini, Gérard Gouzes, Mme Christine Lazerges, vice-présidents ; MM. Richard Cazenave, André Gérin, Arnaud Montebourg, secrétaires ; MM. Léo Andy, Léon Bertrand, Emile Blessig, Jean-Louis Borloo, Patrick Braouezec, Mme Frédérique Bredin, MM. Jacques Brunhes, Michel Buillard, Dominique Bussereau, Christophe Caresche, Patrice Carvalho, Jean-Yves Caullet, Mme Nicole Catala, MM. Olivier de Chazeaux, Pascal Clément, Jean Codognès, François Colcombet, François Cuillandre, Henri Cuq, Jacky Darne, Camille Darsières, Jean-Claude Decagny, Bernard Derosier, Franck Dhersin, Marc Dolez, Renaud Donnedieu de Vabres, René Dosière, Renaud Dutreil, Jean Espilondo, Mme Nicole Feidt, MM. Jacques Floch, Raymond Forni, Roger Franzoni, Pierre Frogier, Claude Goasguen, Louis Guédon, Guy Hascoët, Philippe Houillon, Michel Hunault, Henry Jean-Baptiste, Jérôme Lambert, Mme Claudine Ledoux, MM. Jean-Antoine Léonetti, Bruno Le Roux, Mme Raymonde Le Texier, MM. Jacques Limouzy, Thierry Mariani, Louis Mermaz, Jean-Pierre Michel, Ernest Moutoussamy, Mme Véronique Neiertz, MM. Robert Pandraud, Christian Paul, Vincent Peillon, Dominique Perben, Henri Plagnol, Didier Quentin, Bernard Roman, José Rossi, Jean-Pierre Soisson, Frantz Taittinger, Jean Tiberi, Alain Tourret, André Vallini, Alain Vidalies, Jean-Luc Warsmann.

 

INTRODUCTION7 I. - UN PROJET DE LOI QUI S'INSCRIT DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL DE LUTTE CONTRE LA CORRUPTION8 1. Une prise de conscience tardive des méfaits de la corruption 8 a) Un phénomène aux conséquences économiques et sociales considérables8 b) La prise de conscience internationale10 2. Les conventions relatives à la lutte contre la corruption 12 a) Les accords conclus au sein de l'Union européenne 12 b) La convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 14 II. - UN PROJET DE LOI NÉCESSAIRE POUR PERMETTRE L'APPLICATION DES CONVENTIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION 17 1. Un droit interne ambigu17 a) Des dispositions pénales insuffisantes 17 b) Une adaptation du régime fiscal contestable 20 2. Un dispositif initial qui étend, avec des adaptations de procédure mineures, le droit en vigueur pour les fonctionnaires nationaux 21 a) Les dispositions pénales21 b) Les dispositions de procédure pénale 22 III. - DES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT QUI REMETTENT EN CAUSE L'ESPRIT DES CONVENTIONS23 1. Des législations étrangères qui respectent dans l'ensemble le principe des sanctions comparables23 a) Les peines applicables24 b) La législation américaine25 2. Un affaiblissement des sanctions et une centralisation des affaires au profit de la juridiction parisienne27 a) Un affaiblissement de la répression qui remet en cause le principe de sanctions comparables 27 b) Une centralisation des affaires de corruption au profit de la juridiction parisienne 28 c) Les décisions de la Commission 28 DISCUSSION GÉNÉRALE 29 EXAMEN DES ARTICLES 33 Article additionnel avant l'article premier : Définition des infractions de corruption active et passive de fonctionnaires et de magistrats nationaux 33 Article premier (art. 435-1 à 435-6 [nouveaux] du code pénal) : Incrimination de la corruption de fonctionnaires communautaires ou appartenant aux autres Etats membres de l'Union européenne et d'agents publics étrangers 33 Section 1 - De la corruption passive35 Article 435-1 [nouveau] du code pénal : Corruption passive commise par un fonctionnaire communautaire ou un fonctionnaire d'un autre État membre de l'Union européenne 35 Section 2 - De la corruption active37 Article 435-2 [nouveau] du code pénal : Corruption active d'un fonctionnaire communautaire ou d'un fonctionnaire d'un autre Etat membre de l'Union européenne 38 Article 435-3 [nouveau] du code pénal : Corruption active d'un agent public étranger ou appartenant à une organisation internationale autre que les Communautés européennes 40 Article 435-4 [nouveau] du code pénal : Corruption active d'un magistrat d'un Etat étranger ou d'une organisation internationale publique 46 Section 3 - Peines complémentaires et responsabilités des personnes morales 49 Article 435-5 [nouveau] du code pénal : Peines complémentaires encourues par les personnes physiques 49 Article 435-6 [nouveau] du code pénal : Responsabilité pénale des personnes morales 50 Article 2 : Entrée en vigueur des nouvelles infractions 51 Article 3(art. 689-8 [nouveau] du code de procédure pénale) : Compétence des juridictions françaises pour la répression de la corruption et de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes 53 Articles 3 bis et 4 (art. 704 et 706-1 [nouveau] du code de procédure pénale) : Compétence du procureur et des juridictions de Paris pour la corruption active d'agents publics étrangers 57 Article additionnel après l'article 4 : Entrée en vigueur de l'article 39-2 bis du code général des impôts 59 Article 5 : Applicabilité outre-mer 60

 

ANNEXES : · Annexe 1 : L'indice des perceptions de la corruption 1998 de Transparency International 57 · Annexe 2 : L'indice de corruption des pays exportateurs Transparency International 59 · Annexe 3 : Etat des ratifications des instruments pris dans le cadre de l'Union européenne (au 10 novembre 1999) 61 · Annexe 4 : Convention du 17 décembre 1997 de lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales - Etat des ratifications 63 · Annexe 5 : TRANSPOSITION EN DROIT INTERNE : - de la convention faite à Bruxelles le 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne 65 - de la convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales 66 · Annexe 6 : État de la législation en vigueur en Allemagne, en Belgique, au Canada, en Corée, aux États- Unis, au Japon et en Norvège d'après les renseignements fournis par l'OCDE 69 · Annexe 7 : Décret du 25 mars 1994 fixant la liste et le ressort des tribunaux spécialisés en matière économique et financière 77 TABLEAU COMPARATIF 79 ANNEXES AU TABLEAU COMPARATIF 107 1. Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales (17 décembre 1997) 108 2. Convention établie sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (26 juillet 1995) 114 3. Protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, à la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (27 septembre 1996) 119 4. Deuxième protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, à la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (19 juin 1997) 124 5. Protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des communautés européennes de la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes (29 novembre 1996) 131 6. Convention établie sur la base de l'article K 3, paragraphe 2, point c) du traité sur l'Union européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne (26 mai 1997) 134

 

AMENDEMENT NON ADOPTÉ PAR LA COMMISSION 141 LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 143 MESDAMES, MESSIEURS, « En cette fin de vingtième siècle, il est peu de problème plus global que la corruption ». Cette phrase, prononcée par le secrétaire général de l'Organisation des Nations-Unies lors de la conférence internationale anticorruption qui s'est tenue à Durban en octobre dernier, illustre la prise de conscience par la communauté internationale des effets dévastateurs de la corruption. Bien que relativement tardive, cette prise de conscience est aujourd'hui générale, comme en témoigne la multiplication d'initiatives internationales dans ce domaine. Dès la fin des années quatre-vingts, l'OCDE a engagé une réflexion sur cette question qui s'est traduite par la signature le 17 décembre 1997 d'une convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. L'Union européenne s'est penchée de son côté sur la corruption des fonctionnaires communautaires, même en dehors de tout acte de commerce international, aboutissant à l'élaboration d'un ensemble de cinq conventions et protocoles, parmi lesquels figurent le protocole du 27 septembre 1996 à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l'Union européenne. Ce sont ces deux conventions et ce protocole que le projet de loi soumis à l'Assemblée nationale propose de transposer en droit interne. Les dispositions actuelles du code pénal, qui ne sanctionnent que la corruption de fonctionnaire national, semblent en effet insuffisantes pour répondre aux exigences de ces accords internationaux. Le texte proposé par le Gouvernement crée donc quatre nouvelles infractions : les deux premières, prises pour l'application des accords européens, sanctionnent la corruption passive (celle du corrompu) et active (celle du corrupteur) des fonctionnaires communautaires ; les deux autres, dont le champ d'application est plus restreint puisqu'elles procèdent à la transposition de la convention de l'OCDE, incriminent uniquement la corruption active d'agents publics ou de magistrats étrangers dans le cadre du commerce international. Même si l'on ne doit pas sous-estimer ses effets, notamment en termes d'affichage, ce projet de loi ne peut constituer qu'une première étape dans la lutte contre la corruption. La convention de l'OCDE qu'il transpose présente en effet de nombreuses imperfections, ne serait-ce que par le nombre limité d'États signataires et l'absence de certains grands pays exportateurs comme l'Inde, la Russie, la Chine ou l'Afrique du Sud. La limitation de son champ d'application au commerce international, l'absence d'incrimination de la corruption passive et du trafic d'influence et surtout la possibilité, en multipliant les intermédiaires et en utilisant les paradis fiscaux, de continuer à verser des commissions sans risquer de sanctions pénales justifient pleinement la poursuite des réflexions internationales sur les moyens de lutter contre la délinquance financière, réflexions qui pourraient utilement être menées dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce.

 

I. - UN PROJET DE LOI QUI S'INSCRIT DANS UN CONTEXTE INTERNATIONAL DE LUTTE CONTRE LA CORRUPTION 1. Une prise de conscience tardive des méfaits de la corruption a) Un phénomène aux conséquences économiques et sociales considérables La corruption est un phénomène aussi ancien que l'apparition de la civilisation : il suffit pour s'en convaincre de se souvenir du combat de Cicéron contre le gouverneur Verrès et de rappeler que la corruption de fonctionnaires est réprimée depuis le code pénal de 1810. Elle s'est néanmoins largement étendue en cette fin de vingtième siècle, en parallèle avec l'internationalisation croissante des économies nationales ; dans les pays en phase de transition qui connaissent un développement rapide et parfois anarchique de leur économie, cette aggravation de la corruption est encore plus visible. Pendant longtemps, la corruption a été considérée comme un mal nécessaire que l'on ne pouvait endiguer. Quelques économistes ont même avancé l'idée que la corruption aurait des effets positifs sur le marché et accroîtrait l'efficacité économique de certains secteurs (octroi de licences d'importation en particulier). Cette analyse reste très marginale et la grande majorité des responsables politiques dénoncent aujourd'hui les conséquences dramatiques de la corruption. La corruption est en effet l'envers des droits de l'homme, pour reprendre le titre d'un ouvrage de MM. Borghi et Meyer-Bisch paru en 1996. Elle est source de discriminations et d'inégalités et, en favorisant des appropriations abusives, porte atteinte au droit de propriété. Comme le souligne Mme Mireille Delmas-Marty dans un article de la Revue de science criminelle paru en 1997, intitulé « La corruption, un défi pour l'État de droit et la société démocratique », elle contribue à la mise en place de monopoles qui affaiblissent à terme la liberté d'entreprendre. En atténuant la distinction entre la sphère privée et la sphère publique, la corruption méconnaît la séparation des pouvoirs, principe fondateur de la démocratie. La corruption a également un coût économique et social élevé, plus facilement perceptible. Pour reprendre les termes du préambule de la convention de lutte contre la corruption signée dans le cadre de l'OCDE, elle « affecte la bonne gestion des affaires publiques et le développement économique et fausse les conditions internationales de la concurrence ». Mme Mejia-Velez, ancienne ministre des affaires étrangères de Colombie, a, au cours d'un colloque sur la corruption internationale organisé par le Nouvel Observateur, estimé que l'éradication de la corruption dans le seul domaine de la fiscalité permettrait de faire progresser de 2 % le PNB de son pays. Lors de la conférence internationale anticorruption de Durban, le secrétaire général des Nations unies estimait quant à lui que la corruption pouvait faire perdre jusqu'à un point de croissance annuelle à un pays.  L'organisation non gouvernementale à l'origine de cette conférence anticorruption, Transparency International, publie chaque année depuis cinq ans un indice des perceptions de la corruption dans le monde (IPC), plus indicatif que scientifique, qui classe quatre-vingt-cinq pays en fonction de leur vulnérabilité à la corruption. Cet indice, réalisé à partir de différents sondages effectués auprès du grand public, des milieux d'affaires ou des experts, ne mesure pas directement le phénomène de la corruption, très difficile à quantifier, mais la perception que l'on en a. En outre, il ne concerne que la corruption passive, c'est à dire le fait de solliciter ou de recevoir des avantages, et non la corruption active, qui est le fait de promettre ou de donner des avantages, ce qui met l'accent sur la situation des pays en développement, plus corrompus que corrupteurs. En 1998, comme les années précédentes, le Danemark, la Finlande, la Suède et la Nouvelle-Zélande figurent parmi les pays les moins corrompus, le Honduras, le Paraguay et le Cameroun étant les derniers du classement (voir annexe 1). La France se trouve en vingt et unième position, devant le Portugal, l'Espagne et le Japon, mais derrière la plupart des pays occidentaux. Depuis cette année, Transparency International publie également un indice de corruption, plus indicatif que scientifique, des pays exportateurs qui mesure la corruption active dans dix-neuf pays (annexe 2). Là encore, la situation de la France n'est pas enviable, puisqu'elle se situe à la treizième place, l'Italie et le Japon étant les seuls pays développés avoir un résultat encore plus mauvais.

 

b) La prise de conscience internationale Ces études ont contribué à accélérer la prise de conscience internationale de l'ampleur de la corruption, désormais perçue comme « un cancer dont il faut délivrer l'humanité », selon une expression du président de la Banque mondiale. Le Fonds monétaire international et la Banque mondiale ont d'ailleurs été les premières organisations internationales à adopter des mesures destinées à lutter contre la corruption. Depuis 1997, le FMI n'octroie plus ses aides financières uniquement en fonction du respect des grands équilibres financiers, mais essaie de tenir compte également des réformes engagées dans les domaines de l'éducation, de la santé, de la fiscalité et de la corruption. La Banque mondiale, elle, affiche la volonté de contrôler les comptes des opérations qu'elle finance, quitte à interrompre un financement si elle découvre l'existence de commissions ; elle peut également exclure l'entreprise corruptrice des futures opérations de la Banque pour une période donnée, ce qu'elle a fait à plusieurs reprises en 1999. L'ONU participe également activement à cette politique de lutte contre la corruption. Après avoir adopté en 1996 une résolution demandant l'incrimination de la corruption d'agents publics étrangers et la suppression de la déductibilité fiscale des paiements illicites, elle a lancé depuis plusieurs mois un « programme global de lutte anticorruption », à travers son institut interrégional de recherche sur la criminalité et la justice (UNICRI). Ce programme mondial s'articule autour des deux axes : la recherche permettra d'obtenir des informations récentes sur la corruption, centralisées dans une banque de données ; ces données seront utilisées dans le cadre de la coopération technique, dont l'objectif est de renforcer les politiques anticorruption des différents États membres ; au niveau local, les gouvernements seront incités à signer un programme anticorruption et à s'engager publiquement à mettre en _uvre des mécanismes de surveillance du secteur public et des transactions internationales ; au niveau international, il est envisagé de créer un groupe d'experts chargés d'assister les organismes onusiens dans leur lutte contre la corruption, ainsi qu'un forum international d'échanges d'information. Le programme prévoit également la mise en place de deux mécanismes de surveillance, l'un pour les contrats du secteur public, l'autre pour les opérations internationales, ainsi que la création d'une commission de surveillance composée de trois experts internationaux dotés d'un pouvoir d'investigation. Dès la fin des années quatre-vingts, l'OCDE a réfléchi aux moyens de mettre fin aux paiements illicites dans les transactions internationales : son comité des affaires fiscales a étudié le problème de la déductibilité fiscale des paiements illicites versés à des agents publics, ce qui a conduit à l'adoption en mai 1996 d'une recommandation relative à la déductibilité fiscale des commissions versées à des agents publics étrangers ; le comité international des entreprises multinationales (CIME) a mis en place un groupe de travail sur la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales, qui s'est traduit par l'adoption de la convention du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers. Ce même groupe de travail a été chargé en décembre 1997 par le conseil de l'organisation d'examiner les problèmes de corruption impliquant des partis politiques étrangers, d'avantages accordés à une personne dont on anticipe la nomination comme agent public étranger, de corruption d'agents publics étrangers lorsque celle-ci constitue l'infraction de base dans le cadre de la législation relative au blanchiment de capitaux et du rôle des filiales étrangères et des places offshore dans les mécanismes de corruption ; il a par ailleurs été décidé que le groupe de travail se pencherait sur la question de la corruption dans le secteur privé. L'Europe a également fait de la lutte contre la corruption un enjeu majeur de sa politique. Dès 1987, la Commission européenne a créé l'unité de coordination de la lutte anti-fraude (UCLAF), chargée de coordonner l'activité anti-fraude de ses différentes directions. Le Conseil européen de Tampere a approuvé en octobre dernier la mise en place progressive d'un espace judiciaire européen avec la création d'Eurojust, un réseau de magistrats et d'officiers de police de chaque Etat membre ayant pour tâche d'assurer la coordination entre les autorités nationales dans la lutte contre la criminalité organisée. Europol a vu ses missions renforcées puisque, outre son rôle traditionnel de transmission de renseignements, il pourra demander aux États membres d'engager des enquêtes ou de créer des équipes communes d'enquête dans certains domaines. En France, la création de TRACFIN (traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins) en 1990, du service central de prévention de la corruption en 1993 et la mise en place progressive des pôles économiques et financiers témoignent de la volonté du Gouvernement d'appuyer ce mouvement général de lutte contre la corruption. Il reste néanmoins beaucoup à faire dans ce domaine, comme l'ont montré les études précédemment citées de Transparency International. C'est d'ailleurs pourquoi l'Assemblée nationale a mis en place une mission d'information sur les obstacles au contrôle et à la répression de la délinquance financière et du blanchiment des capitaux en Europe, dont fait partie votre rapporteur. Corruption et blanchiment sont en effet étroitement liés, l'argent de la corruption transitant généralement par les circuits du blanchiment. Dans son rapport annuel pour 1997, le service central de prévention de la corruption explique de manière très précise comment la corruption d'agents publics étrangers a des répercussions sur la corruption des décideurs français, grâce à la technique « dite du retour sur commission » : cette technique consiste à faire sortir des comptes de l'entreprise une somme supérieure à celle sollicitée par l'agent public étranger et à virer le solde sur un compte bancaire étranger ; cet argent peut être ensuite utilisé pour l'usage personnel d'un dirigeant de la société, pour financer un parti politique ou encore pour verser une commission à un décideur français à l'occasion d'un marché public ultérieur. Même si le chemin à parcourir pour moraliser les relations économiques internationales est encore long, ces différentes initiatives internationales, qui sont loin d'être exhaustives, illustrent la volonté des gouvernements de s'engager désormais activement dans la lutte contre la corruption. On peut toutefois regretter l'insuffisante coordination entre ces actions, qui risque de retarder l'application effective des dispositifs anticorruption. L'exemple de la corruption privée est à cet égard significatif : le Conseil de l'Europe a, en effet, élaboré une convention d'application très large, qui vise la corruption active et passive aussi bien dans le secteur public que dans le secteur privé, convention qui a été signée par la France en septembre dernier ; parallèlement, on a vu que l'OCDE avait mis en place un groupe de travail chargé de réfléchir à un certain nombre de points, dont la corruption dans le secteur privé.

 

2. Les conventions relatives à la lutte contre la corruption a) Les accords conclus au sein de l'Union européenne Dans le cadre du « troisième pilier » de l'Union européenne, les États membres ont négocié deux conventions et trois protocoles dont l'objectif est de lutter contre la corruption et contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes. La convention du 26 juillet 1995 traite de la protection des intérêts financiers des Communautés européennes. Après avoir défini les comportements constitutifs de fraude portant atteinte à ces intérêts, elle invite les États membres à incriminer de tels comportements en prévoyant des sanctions pénales « effectives, proportionnées et dissuasives » et précise que les Etats membres devront établir leur compétence lorsque la fraude aura été commise sur leur territoire, lorsqu'une personne se trouvant sur leur territoire participe à la fraude ou lorsque la fraude est commise par un de leurs ressortissants. Cette convention a été complétée par trois protocoles. Le premier, en date du 27 septembre 1996, élargit la protection des intérêts financiers des Communautés aux actes de corruption des fonctionnaires nationaux ou communautaires. Ce texte vise la corruption active et passive, mais n'impose une incrimination que lorsque la corruption porte atteinte aux intérêts financiers des Communautés. Il précise en outre que la corruption de fonctionnaires communautaires ou de fonctionnaires d'un autre État membre doit être traitée de la même manière que la corruption de fonctionnaires nationaux (principe d'assimilation). Le deuxième protocole, adopté le 19 juin 1997, demande aux États membres d'ériger en infraction pénale le blanchiment de capitaux issus du produit de la fraude et de la corruption et de prévoir, pour ces faits, la responsabilité des personnes morales. Enfin, le protocole du 29 novembre 1996 concerne l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes de la convention du 26 juillet 1995 et de ses protocoles. La convention du 26 mai 1997 a un objet plus large que la convention du 26 juillet 1995, puisqu'elle oblige les États membres à incriminer la corruption active ou passive, même lorsque celle-ci ne porte pas atteinte aux intérêts financiers des Communautés. C'est d'ailleurs pour l'essentiel cette convention que transpose le projet de loi soumis au Parlement. Comme le protocole du 27 septembre 1996, elle pose le principe de l'assimilation, c'est à dire que la corruption de fonctionnaires communautaires ou de fonctionnaires des autres États membres devra être sanctionnée dans les mêmes conditions que la corruption de fonctionnaires nationaux. Quant aux règles relatives à la compétence des juridictions nationales, elles sont identiques à celles qui figurent dans la convention du 26 juillet 1995. Les tribunaux français devront donc pouvoir juger non seulement le corrupteur d'un fonctionnaire communautaire ou national d'un autre État membre (corruption active), mais aussi ce fonctionnaire lui-même (corruption passive). Les conventions et protocoles prévoient par ailleurs l'incrimination de la tentative ou de la complicité de corruption de fonctionnaires communautaires et nationaux. Ces conventions et protocoles n'entreront en vigueur que lorsqu'ils auront été ratifiés par l'ensemble des États membres de l'Union européenne. Quelques pays ont déjà ratifié certains de ces engagements (voir annexe 3), mais l'ensemble des deux conventions et des trois protocoles n'a encore été ratifié par aucun Etat. En France, le Parlement a voté les lois autorisant la ratification, qui ont été publiées au Journal Officiel du 28 mai 1999, mais le Gouvernement n'a pas encore déposé les instruments de ratification, car il souhaite que ces textes n'entrent en vigueur qu'une fois notre législation interne adaptée, c'est à dire après l'adoption définitive du présent projet de loi.

 

b) La convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 Fruit d'une réflexion engagée dès 1994, à laquelle la France a d'ailleurs largement participé, la convention du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales a été signée par les vingt-neuf pays de l'OCDE, ainsi que par cinq pays non membres ayant participé au groupe de travail (Argentine, Brésil, Chili, Bulgarie et République slovaque). A la différence des accords conclus dans le cadre de l'Union européenne, la convention de l'OCDE ne prévoit que l'incrimination de la corruption active d'agents publics étrangers et seulement lorsque celle-ci est commise « en vue d'obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international ». Il était en effet difficile de viser la corruption passive de fonctionnaires étrangers, car cela aurait conduit à donner compétence aux États signataires pour sanctionner les agissements d'un agent public d'un autre État, sans que ce dernier soit nécessairement partie à la convention. La convention s'applique en effet quelle que soit la nationalité des agents publics corrompus, à partir du moment où l'État signataire peut établir sa compétence.  La convention précise notamment que les États qui ont compétence pour poursuivre leurs ressortissants en raisons d'infractions commises à l'étranger doivent prendre les mesures nécessaires pour établir leur compétence à l'égard de la corruption d'un agent public étranger. Comme la convention européenne du 26 juillet 1995, la convention exige que les sanctions soient « efficaces, proportionnées et dissuasives » et qu'elles soient comparables à celles applicables à la corruption de fonctionnaires nationaux. Lorsque le système juridique d'un État partie ne prévoit pas de responsabilité pénale des personnes morales, il doit faire en sorte que ces dernières soient passibles de sanctions non pénales efficaces, proportionnées et dissuasives. Par ailleurs, comme les accords européens, la convention demande l'incrimination de la tentative et de la complicité de corruption d'agents publics étrangers. La précision des dispositions de la convention, qui fait de l'équivalence des mesures prises par les États parties l'un de ses objectifs essentiels, est supposée assurer l'égalité de traitement entre les entreprises exportatrices des différents États signataires. Par ailleurs, la convention a prévu un programme de suivi systématique, dont la responsabilité incombe au groupe de travail de l'OCDE sur la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales. La première évaluation, consacrée à l'étude des modalités de transposition de la convention en droit interne, a commencé au mois d'avril dernier ; dans ce cadre, la législation française devrait être examinée au début de l'année 2000, ce qui paraît un peu prématuré étant donné l'état d'avancement dans notre pays de la procédure de transposition en droit interne ; la seconde phase, qui débutera à l'automne 2000, permettra d'évaluer concrètement la mise en _uvre de ces dispositions, avec la visite dans chaque Etat signataire d'une équipe d'évaluation composée de deux experts. L'égalité de traitement entre les différentes parties est également assurée par un système d'entrée en vigueur relativement complexe, qui a été proposé par l'Union européenne : il était en effet prévu que la convention n'entrerait en vigueur que le soixantième jour suivant la date à laquelle cinq pays parmi les dix premiers exportateurs de l'OCDE représentant au moins 60 % des exportations totales cumulées de ces dix pays auront ratifié la convention. Cette clause, supposée garantir la mise en _uvre concomitante de la convention dans les principaux pays exportateurs, a été satisfaite et la convention est entrée en vigueur le 15 février dernier, à la suite des ratifications du Japon, de l'Allemagne, des Etats-Unis, du Royaume-Uni et du Canada (voir l'état des ratifications de la convention par les pays signataires en annexe 4). En France, le Parlement a autorisé la ratification de la convention avec le vote de la loi n° 99-424 du 27 mai 1999. La convention n'est cependant pas encore applicable, le Gouvernement souhaitant, comme pour les accords européens, que l'entrée en vigueur de la convention et l'adaptation du droit interne soient simultanées.

 

II. - UN PROJET DE LOI NÉCESSAIRE POUR PERMETTRE L'APPLICATION DES CONVENTIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION 1. Un droit interne ambigu a) Des dispositions pénales insuffisantes Les conventions et protocoles signés par la France prévoient donc l'incrimination des comportements constitutifs de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européenne et de la corruption active et passive d'agents publics nationaux et d'États étrangers. S'agissant de la fraude aux intérêts communautaires visée par la convention du 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et par les protocoles la complétant, le droit français semble disposer d'un arsenal répressif suffisant. De tels comportements peuvent en effet être réprimés à travers certaines incriminations fiscales et douanières et à travers les incriminations d'escroquerie (article 313-1 du code pénal), de faux (articles 441-1 et suivants du même code) et d'obtention d'aides publiques par fausses déclarations (article 441-6 du même code). Seules la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes et la convention du 17 décembre 1997 relative à la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée dans le cadre de l'OCDE nécessitent, s'agissant de l'incrimination de corruption de fonctionnaires étrangers, une adaptation du droit interne (voir tableaux en annexe 5). En effet, les articles 432-11 et 433-1 du code pénal punissent de dix ans d'emprisonnement et d'un million de francs d'amende la corruption d'une « personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public » ; l'article 432-11 concerne la corruption passive et l'article 433-1 la corruption active. Les mêmes peines sont applicables à la corruption de magistrats, qui fait l'objet d'un article spécifique (article 434-9). Ces articles figurant dans le livre IV du code pénal consacré aux crimes et délits contre la Nation, l'État et la paix publique, le Gouvernement a estimé qu'ils ne pouvaient pas s'appliquer aux agents publics étrangers. A l'appui de cette interprétation, l'exposé des motifs du projet de loi cite la jurisprudence concernant des dispositions similaires de l'ancien code pénal : la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 15 février 1941, a ainsi estimé que l'article 177 de l'ancien code pénal ne visait que l'autorité publique française. Dans un article du jurisclasseur de droit pénal, André Vitu considère également que l'application de ces dispositions aux fonctionnaires de nationalité étrangère chargés de missions temporaires en France « irait au-delà de l'esprit dans lequel avaient été conçus l'article 177 et tous les textes où l'on réprime des infractions commises par ou contre des fonctionnaires ou des personnes assimilées ». Il ajoute : « c'est seulement le renom et la majesté de la puissance publique française que l'on protège ». A l'inverse, il existe certains arguments en faveur d'une interprétation extensive des articles 432-11 et 433-1 du code pénal. Ainsi, la circulaire du 14 mai 1993 estime que ces articles pourraient « s'appliquer aux fonctionnaires internationaux, dès lors qu'il leur est reconnu, en application de conventions internationales, des pouvoirs d'autorité ou une mission de service public sur le territoire français ». L'arrêt de la Cour de cassation du 30 juin 1955 est plus ambigu : il considère en effet que les articles 177 et 179 de l'ancien code pénal concernent tout acte de corruption, commis en France, par un expert remplissant officiellement sa mission sur le territoire français, ce qui peut être interprété comme s'appliquant aux fonctionnaires internationaux. Il semble donc que les dispositions actuelles du code pénal, sous réserve d'une interprétation jurisprudentielle contraire, puissent s'appliquer aux fonctionnaires internationaux auxquels il est reconnu des pouvoirs d'autorité ou une mission de service public sur le territoire français. En revanche, il paraît plus difficile de soutenir qu'elles s'appliquent également aux fonctionnaires nationaux d'États étrangers. C'est pourquoi le Gouvernement a jugé préférable d'introduire dans le code pénal des articles spécifiques concernant la corruption de fonctionnaires étrangers, qui reprennent le droit interne moyennant quelques dispositions dérogatoires destinées à assurer « l'équivalence fonctionnelle » avec les autres pays signataires de la convention de l'OCDE. Rappelons que la répression de la complicité en matière de corruption est prévue par l'article 121-6 du code pénal qui, de manière générale, dispose que le complice d'une infraction est punie comme son auteur. Quant à la tentative de corruption, elle est incluse dans la définition même de l'infraction qui punit non seulement l'acceptation de dons, mais aussi la simple promesse de ces dons. Il semble par ailleurs important à ce stade de souligner que la législation actuelle sanctionnant la corruption de fonctionnaires nationaux est jugée insuffisante par nombre de praticiens. Les statistiques, qui regroupent les condamnations prononcées pour corruption, trafic d'influence, concussion et prise illégale d'intérêts en une seule rubrique, font en effet seulement état d'une centaine de cas par an, alors même que chacun s'accorde à reconnaître que ce phénomène est malheureusement largement répandu. Deux éléments sont avancés pour expliquer le faible nombre de poursuites engagées. Tout d'abord, la définition du délit de corruption, comme d'ailleurs celle du trafic d'influence, exige que l'offre ou le don soit antérieur à l'acte ou l'abstention sollicitée. Ainsi, l'article 433-1 du code pénal définit la corruption active comme « le fait de proposer des offres, des promesses, des dons [...] pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique [...] qu'elle accomplisse un acte ». Selon André Vitu (jurisclasseur de droit pénal), « le texte indique bien que doivent se succéder, dans cet ordre et non autrement, la sollicitation et l'acte à accomplir ». Cette exigence d'antériorité, définie comme « une règle classique du droit pénal de la corruption », a été confirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui refuse de sanctionner une rémunération a posteriori (Cass. Crim. 14 mai 1986). Notons cependant que la haute juridiction accepte de condamner l'auteur du versement d'une commission rémunérant un acte passé, lorsque cette commission s'inscrit dans des relations continues entre le corrupteur et le corrompu et peut être analysée comme destinée à favoriser l'obtention d'avantages futurs. Or ce pacte de corruption, qui unit le corrupteur et le corrompu, est très difficile à établir. Il est donc critiqué par de nombreux auteurs (voir notamment l'article de M. Delmas Saint-Hilaire dans la Revue de science criminelle de juillet-septembre 1987), d'autant plus qu'il s'agit d'une spécificité du droit français. Le droit allemand punit en effet les dons qui rémunèrent l'acte accompli comme ceux qui paient l'acte à venir ; quant à la loi italienne, elle sanctionne également la rémunération a posteriori, même si les peines prévues sont moins sévères que lorsque la corruption est antérieure à l'acte. La deuxième difficulté tient au délai de prescription du délit de corruption, qui est aligné sur celui de droit commun en matière délictuelle, c'est à dire trois ans. Comme le souligne le rapport pour 1997 du service central de prévention de la corruption, « la corruption, en général bien camouflée sous l'apparence de la légalité, est très difficile à détecter. Lorsqu'exceptionnellement une situation affectée de corruption est découverte, il est très difficile selon la loi actuelle et la jurisprudence d'en rapporter la preuve, quand la prescription, trois ans à compter de l'acte répréhensible, n'a pas déjà fait son _uvre comme c'est souvent le cas ». Cette difficulté incite les magistrats à qualifier d'abus de biens sociaux et de recel les faits de corruption, ce qui permet d'éviter l'écueil de la prescription, puisque le délai de prescription pour ce type de délit court à compter de la découverte de l'infraction. Dans un entretien au journal Le Monde en février 1997, le président de la chambre criminelle de la Cour de cassation de l'époque a lancé un appel pour que les règles de prescription du délit de corruption soit alignées sur celles de l'abus de bien social, en déclarant qu'il ne comprenait pas pourquoi « jamais une cour d'appel n'a affirmé que la prescription du délit de corruption commence à courir du jour où ce délit est découvert, comme c'est le cas pour l'abus de biens sociaux ».

 

b) Une adaptation du régime fiscal contestable Sans attendre le vote par le Parlement de la loi autorisant la ratification de la convention de l'OCDE du 17 décembre 1997, le Gouvernement a déposé, dans le cadre de la loi de finances rectificative pour 1997, un amendement destiné à mettre fin à la déductibilité fiscale des « pots de vin ». Jusqu'ici, il était en effet possible de déduire du bénéfice imposable les sommes versées au titre de la corruption d'agents publics étrangers, dès lors que ces sommes avaient été versées dans l'intérêt de l'entreprise. L'article  32 de la loi de finances rectificative pour 1997 complète donc l'article 39 du code général des impôts afin d'exclure de la déduction des bénéfices soumis à l'impôt les sommes versées ou les avantages octroyés au profit d'un agent public ou d'un tiers « pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exécution de fonctions officielles, en vue d'obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu dans des transactions commerciales internationales ». On observera que le texte de l'article 32 reprend, au mot près, la définition de la corruption active qui figure dans la convention. L'article 32 précise toutefois que ce nouveau dispositif ne s'appliquera qu'aux « contrats conclus au cours d'exercices ouverts à compter de l'entrée en vigueur de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales ». Après avoir considéré dans un premier temps que l'« entrée en vigueur de la convention » visée par le texte était celle de la convention elle-même, ce qui conduit à retenir pour celle entrée en vigueur la date du 15 février 1999, le ministère des finances semble avoir modifié son interprétation et considérerait désormais que seule l'entrée en vigueur sur le territoire national doit être prise en compte. On risque donc de se trouver face à une situation pour le moins contestable dans laquelle les versements de commissions seraient pénalement sanctionnés, mais resteraient fiscalement déductibles. Même si le Conseil d'État a toujours admis la déductibilité d'une dépense illicite à partir du moment où celle-ci n'est pas étrangère à une gestion normale de l'entreprise et qu'elle a été engagée dans l'intérêt de cette dernière, cette situation n'en est pas moins choquante et risque de soulever des difficultés sur le plan international.

 

2. Un dispositif initial qui étend, avec des adaptations de procédure mineures, le droit en vigueur pour les fonctionnaires nationaux a) Les dispositions pénales L'article premier du projet de loi crée quatre nouvelles infractions (articles 435-1 à 435-4) regroupés dans un chapitre nouveau du titre III du livre IV du code pénal consacré aux atteintes à l'autorité de l'État. Le Gouvernement a en effet jugé préférable, « dans un souci de clarté de la loi pénale », d'insérer de nouveaux articles dans le code pénal, plutôt que de compléter les articles existants. Ce même souci pédagogique l'a conduit à faire figurer dans les articles concernés une référence à la convention ou l'accord dont ces articles constituent l'adaptation en droit interne. Les articles 435-1 et 435-2 transposent la convention européenne du 26 mai 1997 en incriminant la corruption active et passive d'un fonctionnaire communautaire, d'un fonctionnaire d'un autre État membre, d'un membre de la Commission, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes des Communautés européennes. Les articles 435-3 et 435-4, pris pour l'application de la convention du 17 décembre 1997 signée dans le cadre de l'OCDE, sanctionnent la corruption active d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, investie d'un mandat électif ou d'une personne siégeant dans une formation juridictionnelle dans un État étranger ou au sein d'une organisation internationale publique ; ces articles ne punissent les faits de corruption que lorsqu'ils sont commis « en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international », conformément aux dispositions de la convention de l'OCDE. Les peines prévues par le projet de loi initial sont identiques pour les quatre infractions, soit dix ans d'emprisonnement et un million de francs d'amende. Les articles 435-5 et 435-6, également créés par l'article premier, définissent respectivement les peines complémentaires applicables aux personnes physiques et établissent la responsabilité pénale des personnes morales dans les mêmes conditions que pour les fonctionnaires nationaux. Respectant pleinement le principe d'assimilation de la convention européenne et l'exigence de sanctions comparables de la convention de l'OCDE, le texte initial du projet de loi reprend donc entièrement le dispositif applicable aux fonctionnaires nationaux, aussi bien dans la définition des infractions que dans leurs sanctions. L'article 2 du projet de loi propose néanmoins une adaptation significative en précisant que ces nouvelles incriminations ne seront pas applicables aux faits commis à l'occasion de contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur des conventions visées par ces articles : ainsi, des commissions pourront être versées après l'entrée en vigueur de ces incriminations, à partir du moment où elles sont liées à un contrat signé avant cette entrée en vigueur et ce, pendant une durée illimitée. b) Les dispositions de procédure pénale A la différence des dispositions pénales, les dispositions de procédure sont, sur certains points, quelque peu dérogatoires au droit commun. Ainsi, les délits de corruption active d'agents publics et de magistrats étrangers (articles 434-3 et 434-4) ne pourront être poursuivis qu'à la requête du ministère public. Ce monopole du parquet, qui permet d'assurer une équivalence avec les pays signataires de la convention de l'OCDE qui ne donnent pas aux parties civiles la possibilité de déclencher l'action publique, ne concerne en pratique que les faits de corruption commis en partie ou en totalité sur le territoire national ; l'article 113-8 du code pénal confie en effet déjà au parquet le monopole des poursuites lorsque les faits ont été commis hors du territoire de la République. En outre, lorsque les deux articles incriminant la corruption active, celui pris en application de la convention européenne (article 434-2) et celui pris en application de la convention de l'OCDE (article 434-3), sont susceptibles de s'appliquer (cas de corruption d'un fonctionnaire communautaire ou d'un autre État membre en vu d'obtenir un avantage indu dans le cadre du commerce international), c'est l'article pris en application de la convention européenne qui prévaudra. En effet, selon l'exposé des motifs du projet de loi, ces dispositions constituent « une loi spéciale compte tenu de leur champ d'application territorial restreint, résultant de traités régionaux d'ailleurs mentionnés dans le corps même du texte d'incrimination ». Dès lors, la disposition sur le monopole des poursuites du parquet ne sera pas applicable. L'article 3 du projet de loi introduit un nouvel article 689-8 dans le code de procédure pénale afin, conformément aux conventions signées dans le cadre de l'Union européenne, d'établir la compétence des juridictions françaises en cas de corruption ou de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes commises hors du territoire de l'Union. Notons que, pour l'application de la convention de l'OCDE, les juridictions française ne seront compétentes que si la corruption constitue une infraction dans le pays en cause (principe de réciprocité d'incrimination posé par l'article 113-6 du code pénal). Enfin, l'article 4 du projet de loi initial complète l'article 704 du code de procédure pénale, qui énumère les infractions relevant de la compétence des juridictions spécialisées en matière économique et financière, afin d'y insérer les quatre nouvelles infractions de corruption. Cette compétence étant concurrente de celle de la juridiction territorialement compétente, le procureur saisi de faits de corruption d'agents publics étrangers pourra décider, soit de renvoyer l'affaire à la juridiction territorialement compétente, soit, s'il estime que les faits présentent « une grande complexité », de saisir le tribunal de grande instance spécialisé en matière économique et financière du ressort de la cour d'appel.

 

III. - DES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT QUI REMETTENT EN CAUSE L'ESPRIT DES CONVENTIONS Afin d'assurer « l'équivalence fonctionnelle » avec les autres États signataires de la convention de l'OCDE, le Sénat a modifié les sanctions applicables à la corruption d'agents publics étrangers, remettant ainsi en cause le principe de sanctions comparables, et a prévu une centralisation des affaires de corruption au profit de la juridiction parisienne. 1. Des législations étrangères qui respectent dans l'ensemble le principe des sanctions comparables Pour justifier les modifications apportées au projet de loi, le Sénat a invoqué les législations en vigueur dans les autres pays signataires de la convention de l'OCDE. L'analyse complète des textes applicables en Allemagne, Belgique, Canada, Corée, Etats-Unis, Japon et Norvège figure en annexe 6. Il a néanmoins paru intéressant à votre rapporteur de rappeler brièvement les peines applicables dans ces pays aux personnes physiques et morales reconnues coupables de corruption de fonctionnaires nationaux et d'agents publics étrangers, et de présenter de manière plus détaillée la législation américaine. a) Les peines applicables En Allemagne, les peines encourues en cas de corruption d'un agent public étranger sont les mêmes que celles applicables à la corruption de fonctionnaires nationaux, c'est à dire trois mois à cinq ans d'emprisonnement ; dans les cas les moins graves, la peine maximale d'emprisonnement est de deux ans ; lorsque l'infraction est plus grave (avantage indu particulièrement important, par exemple), la peine d'emprisonnement peut être de dix ans. Comme pour la corruption de fonctionnaires nationaux, les personnes morales sont passibles d'une amende, qui peut s'élever jusqu'à 1 million de deutsch marks en cas d'infraction intentionnelle. En Belgique, les personnes physiques et morales reconnues coupables d'actes de corruption d'un agent public étranger sont soumises aux mêmes peines que celles encourues en cas de corruption d'agents publics nationaux. Les peines d'emprisonnement varient de six mois à quinze ans (corruption d'un juge) et les peines d'amende de 20 000 à 20 millions de francs belges, selon un système relativement complexe ; les personnes physiques encourent également des peines complémentaires de déchéance, d'exclusion des marchés publics et d'interdictions professionnelles ; les personnes morales sont, elles, passibles d'une peine d'amende pouvant aller jusqu'à 72 millions de francs belges. Au Canada, les peines applicables à la corruption d'agents publics étrangers sont les mêmes que celles encourues en cas de corruption de fonctionnaires nationaux. Les personnes physiques sont passibles d'une peine privative de liberté de cinq ans maximum, à laquelle s'ajoutent éventuellement des amendes, et les personnes morales encourent une peine d'amende sans limite maximale. En Corée, la peine maximale d'emprisonnement, cinq ans, est la même qu'il s'agisse de corruption d'un agent public national ou étranger. La peine d'amende est fixée à 20 millions de won, ce montant pouvant être porté au double du profit obtenu par l'infraction lorsque ce dernier est supérieur à 10 millions de won. Cette majoration de la peine d'amende ne s'applique qu'en cas de corruption d'agents publics étrangers. Alors qu'il n'existe pas de disposition équivalente pour la corruption de fonctionnaires nationaux, le droit coréen a établit la responsabilité pénale des personnes morales en cas de corruption d'agents publics étrangers : la peine encourue est une peine d'amende de 1 milliard de won ou du double du montant du profit obtenu lorsque ce dernier est supérieur à 500 millions de won. Au Japon, la peine d'emprisonnement (trois ans) est la même pour la corruption de fonctionnaires nationaux ou d'agents publics étrangers ; la peine d'amende, elle, est fixée à 250 millions de yen pour la corruption d'agents publics japonais et à 300 millions de yen pour la corruption d'agents publics étrangers. Alors qu'il n'existe pas de responsabilité pénale des personnes morales, la législation japonaise a prévu une peine d'amende de 300 millions de yen pour les personnes morales reconnues coupables de corruption d'agents publics étrangers. Enfin, en Norvège, les personnes physiques coupables de corruption de fonctionnaires nationaux ou étrangers encourent un an d'emprisonnement et une amende pour laquelle il n'existe pas de limite maximale. Dans le cadre de l'application de la convention du Conseil de l'Europe sur la corruption, les autorités envisagent de modifier ces dispositions et de porter la peine maximale d'emprisonnement à six ans. Les personnes morales sont passibles d'une amende, également sans limite supérieure, et peuvent être privées du droit d'exercer leur activité ; ces sanctions sont applicables à la corruption nationale comme à la corruption étrangère. Les législations étrangères étudiées appliquent donc assez strictement le principe de sanctions comparables pour la corruption de fonctionnaires nationaux et celle d'agents publics étrangers ; elles ne dérogent à ce principe que pour prévoir des peines plus sévères (amende, responsabilité pénale des personnes morales) pour la corruption d'agents publics étrangers.

 

b) La législation américaine A la suite de l'affaire Lockheed, les Etats-Unis ont adopté une législation réprimant la corruption d'agents publics étrangers. Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), adopté le 19 décembre 1977, sanctionne pénalement la corruption active d'un fonctionnaire étranger par un citoyen américain. Son champ d'application a été étendu aux actes de corruption commis par des personnes physiques ou morales étrangères se trouvant sur le territoire américain par l'International Anti-Bribery Act du 10 novembre 1998, pris pour l'application de la convention de l'OCDE. Le FCPA sanctionne la corruption, directe ou indirecte, d'un agent d'une autorité publique étrangère ou de toute personne agissant, officiellement ou non, pour le compte d'une autorité publique. Alors que les personnes physiques et morales coupables de corruption de fonctionnaires nationaux peuvent encourir jusqu'à quinze ans d'emprisonnement et une d'amende « ne dépassant pas trois fois l'équivalent monétaire de la chose de valeur [donnée ou offerte] », cette même infraction visant un agent public étranger est punie d'un maximum de cinq ans d'emprisonnement et de 100 000 dollars d'amende lorsqu'il s'agit d'une personne physique et de 2 millions de dollars lorsqu'il s'agit d'une personne morale. En plus de ces sanctions pénales, le FCPA prévoit une amende civile d'un montant maximal de 100 000 dollars. En outre, toute infraction au FCPA peut entraîner de lourdes sanctions annexes, comme par exemple l'exclusion des marchés publics ou la suspension des autorisations d'exportation de biens et services destinés à la défense. Sont cependant exclus du champ d'application de cette infraction les paiements dits « de facilité », qui rémunèrent des « actions gouvernementales de routines » effectuées par un fonctionnaire étranger, comme la délivrance de visa, ainsi que les dépenses de voyages ou d'hébergement de fonctionnaires étrangers à partir du moment où elles sont directement liées à la promotion de l'entreprise ou à la présentation de ses produits. Le FCPA précise également qu'aucune sanction civile ne peut être prononcée lorsque, agissant en coopération avec une agence fédérale ayant pour mission d'assurer la sécurité des Etats-Unis, des entreprises effectuent des paiements à l'étranger sans être en mesure d'en justifier l'origine. Pour se prémunir contre d'éventuelles poursuites, les entreprises peuvent consulter les services de l'attorney général des Etats-Unis sur le caractère licite d'une opération envisagée. Comme pour toute infraction fédérale, l'engagement des poursuites dépend du Département de la Justice qui n'a pas à motiver sa décision en cas de classement, décision qui par ailleurs n'est pas rendue publique. Lorsqu'il décide d'engager des poursuites, le Département de la Justice doit y être autorisé par un grand jury regroupant des citoyens pris au hasard. Rappelons enfin que les entreprises peuvent éviter un procès et se voir condamner à des peines réduites lorsqu'elles plaident coupables dans le cadre de la procédure du « plea bargaining » ; ce système de transaction pénale permet notamment d'éviter une publicité qui pourrait être dommageable pour l'image de l'entreprise corruptrice.

 

2. Un affaiblissement des sanctions et une centralisation des affaires au profit de la juridiction parisienne a) Un affaiblissement de la répression qui remet en cause le principe de sanctions comparables  Arguant du fait que les peines prévues par les législations internes des différents pays signataires de la convention de l'OCDE étaient dans l'ensemble moins sévères, le Sénat a modifié les sanctions proposées par le projet de loi pour les faits de corruption active d'agents publics étrangers (article 435-3) et a réduit la liste des peines applicables aux personnes morales reconnues coupables de corruption de fonctionnaires communautaires ou d'agents publics étrangers (article 435-6). Les sénateurs proposent ainsi d'abaisser à cinq ans d'emprisonnement, au lieu de dix, la peine encourue par le corrupteur d'un agent public étranger, tout en maintenant la peine d'amende à un million de francs. Ils n'ont en revanche pas modifié la peine d'emprisonnement applicable en cas de corruption active d'un fonctionnaire communautaire (article 435-2), qui reste fixée à dix ans. Ainsi, les faits de corruption active ne seraient pas sanctionnés de la même manière selon la nationalité du fonctionnaire concerné : dix ans d'emprisonnement pour un fonctionnaire français ou un fonctionnaire communautaire, cinq ans pour un fonctionnaire d'une organisation internationale ou d'un État étranger non membre de l'Union européenne. Rien ne justifie une telle disparité dans les peines applicables. Par ailleurs, cette diminution du seuil maximal de la peine d'emprisonnement, supposée assurer « l'équivalence fonctionnelle » avec les autres États signataires de la convention de l'OCDE, est contraire à l'article 3 de cette même convention, qui précise que « l'éventail des sanctions applicables doit être comparable à celui des sanctions applicables à la corruption des agents publics de la partie en question ». A l'exception des Etats-Unis, ce principe est, comme on l'a vu, respecté par les États parties. Cette observation vaut également pour la suppression de certaines peines applicables aux personnes morales décidée par les sénateurs. Cette suppression se heurte en outre au principe d'assimilation qui figure dans les accords conclus au sein de l'Union européenne, puisque l'article 435-6, qui établit la responsabilité pénale des personnes morales, concerne également l'infraction de corruption active d'un fonctionnaire communautaire. b) Une centralisation des affaires de corruption au profit de la juridiction parisienne Afin de renforcer la cohérence de l'action publique sur l'ensemble du territoire et de faciliter le jugement d'affaires souvent très complexes, les sénateurs ont souhaité confier la poursuite, l'instruction et le jugement des faits de corruption active d'agents publics étrangers au procureur de la République, au juge d'instruction et au tribunal correctionnel de Paris ; cette compétence serait concurrente de celle de la juridiction territorialement compétente, la saisine des juridictions spécialisées en matière économique et financière étant par coordination supprimée.  Cette spécialisation de la juridiction parisienne, dont l'intérêt pratique est limité puisque l'essentiel des dossiers concernera des entreprises dont le siège social est à Paris, n'apparaît pas justifiée. Les affaires de corruption d'agents publics étrangers ne sont pas forcément plus complexes que certains cas de corruption de fonctionnaires nationaux, qui eux, sont traités par toutes les juridictions spécialisées. En outre, certaines de ces juridictions ont été renforcées par l'arrivée d'assistants spécialisés (pôles économiques et financiers). Il serait dès lors regrettable de leur retirer ces infractions. c) Les décisions de la Commission Sur proposition du rapporteur, la Commission est revenue aux peines prévues par le texte du Gouvernement : elle a ainsi porté de cinq à dix ans la peine d'emprisonnement encourue en cas de corruption d'agents publics et de magistrats étrangers et a aligné les peines applicables aux personnes morales sur celles en vigueur pour la corruption de fonctionnaires nationaux. Elle a également rétabli la compétence concurrente des juridictions spécialisées en matière économique et financière. La Commission a par ailleurs maintenu les dispositions écartant l'application des nouvelles incriminations pour les commissions liées à des contrats signés avant l'entrée en vigueur des conventions, mais a subordonné cette non application à la déclaration de ces commissions auprès de l'administration fiscale. Elle a modifié la définition du délit de corruption, afin de préciser que l'infraction est constituée même si l'offre du corrupteur est postérieur à l'acte ou à l'abstention du corrompu. Enfin, la Commission a modifié l'article 39-2 bis du code général des impôts afin de faire coïncider la fin de la déductibilité fiscale des commissions avec l'entrée en vigueur des nouvelles incriminations.     * * *

 

Plusieurs commissaires sont intervenus dans la discussion générale. Tout en approuvant l'objectif général du projet de loi, M. Michel Hunault a tenu à rappeler que la rémunération d'intermédiaires dans le cadre de contrats internationaux était jusqu'à présent légale, et même fiscalement déductible et intégrée dans les procédures de la COFACE, et souligné que le projet de loi modifierait profondément les pratiques actuelles du commerce international. Il a ensuite évoqué l'âpreté de la concurrence internationale, notamment américaine, qui n'hésite pas à contourner les législations nationales restrictives en utilisant les paradis fiscaux. Après avoir regretté que le Gouvernement n'inscrive pas à l'ordre du jour la ratification de la convention internationale élaborée au sein du Conseil de l'Europe et rappelé que la convention de l'OCDE n'était qu'un accord parmi d'autres relatifs à la lutte contre la corruption, il s'est inquiété des différences existant dans ces différentes conventions concernant la définition de l'infraction de corruption de fonctionnaires étrangers. Il a enfin évoqué la question des juridictions compétentes pour instruire et juger cette infraction, indiquant qu'il avait déposé un amendement afin de confier cette compétence au pôle économique et financier. Observant que la corruption était de plus en plus répandue, en raison notamment de l'internationalisation du commerce et du développement des relations économiques avec l'Europe de l'Est, M. Alain Tourret a estimé que le projet de loi était essentiel pour lutter contre ce phénomène. Il a néanmoins considéré que le texte proposé ne résolvait pas le problème de la définition de l'infraction de corruption, ni celui de son délai de prescription. A cet égard, il a souligné que le délai de prescription actuel de trois ans, qui concerne tous les délits économiques et financiers, était insuffisant pour permettre une répression efficace de cette infraction, rappelant que le service central de prévention de la corruption avait proposé de le porter à six ans. Après avoir observé que le projet de loi s'inscrivait dans une logique de désarmement multilatéral en matière commerciale, M. Arnaud Montebourg a estimé qu'il était essentiel de disposer d'éléments de comparaison avec les autres Etats parties à la convention de l'OCDE, faisant valoir que la France ne devait pas adopter une législation répressive de manière unilatérale. Evoquant le droit interne américain, il a indiqué que les Etats-Unis réprimaient, depuis 1977 au travers du Foreign Corrupt Practices Act, la corruption d'agents publics étrangers et observé que, depuis cette date, près de vingt-cinq procédures avaient été engagées. Il a néanmoins tenu à souligner que, à la différence du droit français qui prévoit, grâce aux réformes en cours, un engagement des poursuites dans une totale transparence, le droit américain confiait le monopole des poursuites au seul Attorney General, sur autorisation du Grand Jury, et qu'il existait dans ce pays une procédure de transaction pénale, le Plea bargaining, qui permet aux entreprises d'éviter un procès public. Il a conclu en insistant sur la nécessité d'avoir une approche comparative de ce projet de loi. En réponse aux intervenants, le rapporteur a apporté les précisions suivantes : -  Même s'il existe un consensus sur les objectifs à atteindre, le vote au Sénat n'a pas été unanime en raison des modifications apportées au texte initial du Gouvernement, jugées par beaucoup incompatibles avec la convention de l'OCDE ; -  La déductibilité fiscale des pots-de-vin était impossible jusqu'en 1983, date à laquelle le Conseil d'Etat a modifié sa jurisprudence en acceptant ces commissions lorsqu'elles sont versées dans l'intérêt de l'entreprise ; la loi de finances rectificative pour 1997 a remis en cause cette déductibilité en la supprimant pour les contrats conclus au cours d'exercices ouverts à compter de l'entrée en vigueur de la convention de l'OCDE ; -  Prenant en compte les intérêts des entreprises, le projet de loi transpose strictement la convention de l'OCDE en n'incriminant que la corruption d'agents publics étrangers en cas d'obtention d'un avantage indu dans le cadre du commerce international ; -  Ce n'est pas tant la définition de la corruption qui pose des problèmes que l'application qui en est faite par la jurisprudence ; la difficulté réside plutôt dans la brièveté du délai de prescription, qui oblige les juges à poursuivre les faits de corruption sous la qualification d'abus de biens sociaux et de recel ; il convient toutefois de souligner que le point de départ de la prescription de l'infraction de corruption court à compter du dernier fait répréhensible, ce qui permet, pour les contrats prévoyant le versement de commissions sur plusieurs années, de disposer d'un délai de prescription assez long ; en outre, il est difficile de modifier le délai de prescription pour la seule corruption en laissant de côté les autres infractions économiques et financières ; il serait préférable d'examiner cette question de manière globale lors de la réforme du droit des sociétés.

 

EXAMEN DES ARTICLES Article additionnel avant l'article premier Définition des infractions de corruption active et passive de fonctionnaires et de magistrats nationaux La Commission a adopté un amendement du rapporteur modifiant la définition des infractions de corruption active et passive de fonctionnaires et de magistrats nationaux, afin de supprimer l'expression « sans droit », inutile, et de préciser que les infractions sont constituées quel que soit le moment où le corrupteur a proposé son offre ou son don (amendement n° 1). Son auteur a fait valoir que la jurisprudence actuelle de la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui exige que le pacte de corruption unissant le corrupteur et le corrompu soit antérieur à l'acte demandé, rendait difficile la répression de ces infractions.     Article premier (art. 435-1 à 435-6 [nouveaux] du code pénal) Incrimination de la corruption de fonctionnaires communautaires ou appartenant aux autres Etats membres de l'Union européenne  et d'agents publics étrangers Cet article, en créant quatre nouvelles infractions, permet la transposition en droit interne des accords européens et de la convention de l'OCDE relatifs à la lutte contre la corruption. Il insère, à la fin du titre III du livre IV du code pénal consacré aux atteintes à l'autorité de l'État, un nouveau chapitre intitulé « Des atteintes à l'administration publique des Communautés européennes, des États membres de l'Union européenne, des autres États étrangers et des organisations internationales publiques ». Ce chapitre comprend trois sections, la première consacrée à la corruption passive de fonctionnaires communautaires (article 435-1), la deuxième à la corruption active de fonctionnaires communautaires (article 435-2) et d'agents publics et de magistrats étrangers (articles 435-3 et 435-4) et la troisième aux peines complémentaires applicables aux personnes physiques (article 435-5) et à la responsabilité des personnes morales (article 435-6). Afin d'éviter toute incertitude sur leur champ d'application, chacune des nouvelles infractions renvoie explicitement à la convention à laquelle elle se rapporte.

 

Section 1 De la corruption passive Article 435-1 [nouveau] du code pénal Corruption passive commise par un fonctionnaire communautaire ou un fonctionnaire d'un autre État membre de l'Union européenne L'article 435-1 créée une infraction de corruption passive commise par un fonctionnaire communautaire ou un fonctionnaire d'un autre État membre de l'Union européenne, conformément à la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l'Union européenne. Convention du 26 mai 1997 (article 2) Corruption passive commise par un fonctionnaire national (article 432-11 du code pénal) Corruption passive commise par un fonctionnaire  communautaire (article 435-1 [nouveau] du code pénal) 1. Aux fins de la présente convention, est constitué de corruption passive le fait intentionnel, pour un fonctionnaire, directement ou par interposition de tiers, de solliciter ou de recevoir des avantages de quelque nature que ce soit, pour lui-même ou pour un tiers, ou d'en accepter la promesse, pour accomplir ou ne pas accomplir, de façon contraire à ses devoirs officiels, un acte de sa fonction ou un acte dans l'exercice de sa fonction. 2. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés au paragraphe 1 sont érigés en infractions pénales. Est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public, de solliciter ou d'agréer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques : 1°  Soit pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; 2°  Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable. Pour l'application de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne faite à Bruxelles le 26 mai 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait par un fonctionnaire communautaire ou un fonctionnaire national d'un autre Etat membre de l'Union européenne ou par un membre de la Commission des Communautés européennes, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes des Communautés européennes de solliciter ou d'agréer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat. a) Les fonctionnaires concernés L'article 435-1 incrimine la corruption passive d'un « fonctionnaire communautaire ou un fonctionnaire national d'un autre État membre de l'Union européenne », « d'un membre de la Commission des Communautés européennes, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes des Communautés européennes ». Cette énumération correspond à la définition des fonctionnaires qui doivent être concernés par la nouvelle incrimination figurant à l'article 1er de la convention du 26 mai 1997. Cet article 1er précise que l'expression « fonctionnaire communautaire » désigne non seulement toute personne qui a la qualité de fonctionnaire ou d'agent engagé par contrat au sens du statut des fonctionnaires des Communautés européennes ou du régime applicable aux agents, mais aussi toute personne mise à la disposition des Communautés européennes par les États membres ou par des organismes publics ou privés et qui exerce des fonctions équivalentes à celles qu'exercent les fonctionnaires ou les autres agents des Communautés européennes. Les membres des organismes créés en application des traités instituant les Communautés européennes et le personnel de ces organismes sont assimilés aux fonctionnaires communautaires lorsque le statut des fonctionnaires ou le régime des agents ne leur sont pas applicables. S'agissant de la définition du fonctionnaire national, l'article 1er précise que cette expression doit être interprétée par référence à la définition de fonctionnaire ou d'officier public dans le droit national de l'État membre, mais que si des poursuites impliquant un fonctionnaire d'un État membre sont engagées par un autre État membre, ce dernier n'est tenu d'appliquer la définition de fonctionnaire national que dans la mesure où celle-ci est compatible avec son droit national.

 

b) La définition de la corruption passive L'article 435-1 définit la corruption passive comme le fait « de solliciter ou d'agréer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ». Comme il est possible de le constater dans le tableau ci-dessus, cette définition reprend au mot près celle qui figure à l'article 432-11 du code pénal. On observera cependant que le trafic d'influence commis par des personnes exerçant une fonction publique, infraction qui n'est pas visée par la convention européenne, n'y figure pas. L'article 435-1 reprend même l'expression « sans droit », qui existait dans la définition de la corruption de l'ancien code pénal (article 177) et visait également les salariés des entreprises privés, et qui n'a plus lieu d'être puisqu'elle permettait d'autoriser les pourboires, interdits aux fonctionnaires. Bien que la définition retenue soit très large, la matérialité de l'infraction sera difficile à prouver, comme on l'a vu précédemment, la jurisprudence exigeant l'antériorité de la sollicitation ou de l'agrément d'une rémunération par rapport à l'acte proposé par le corrompu ou accepté par lui. C'est pourquoi, par coordination avec la nouvelle définition de la corruption nationale adoptée avant l'article 1er, la Commission a adopté un amendement du rapporteur modifiant cette définition (amendement n° 2). Cette définition répond aux exigences de l'article 2 de la convention du 26 mai 1997. Il n'est en effet pas utile de préciser le caractère intentionnel de l'acte de corruption, puisque l'article 121-3 du code pénal dispose de manière générale qu'il « n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». c) Les sanctions encourues Les peines sanctionnant la corruption d'un fonctionnaire communautaire sont identiques à celles prévues pour un fonctionnaire national, soit dix ans d'emprisonnement (maximum de la peine délictuelle) et un million de francs d'amende. Ces peines respectent le principe d'assimilation posé par l'article 4 de la convention du 26 mai 1997, qui veut que les règles applicables aux fonctionnaires communautaires soient les mêmes que celles applicables aux fonctionnaires nationaux, ainsi que l'exigence de sanctions pénales « effectives, proportionnées et dissuasives » qui figure à l'article 5 de cette même convention. L'obligation de « peines privatives de liberté pouvant entraîner l'extradition » prévues par ce dernier article est également satisfaite : la loi du 10 mars 1927 relative à l'extradition des étrangers autorise en effet celle-ci lorsque la peine encourue est supérieure à deux ans. Rappelons que le Sénat a déplacé à l'article 2 du projet de loi, qui n'a pas vocation à être codifié, la disposition transitoire prévoyant que cet article entrerait en vigueur le jour de l'entrée en vigueur de la convention du 26 mai 1997.

 

Section 2 De la corruption active Cette section, divisée en deux sous-sections, regroupe les trois articles sanctionnant la corruption active de fonctionnaire communautaires (article 435-2) et d'agents publics et de magistrats étrangers (articles 435-3 et 435-4). Ces articles punissent le corrupteur, alors que l'article 435-1, qui traite de la corruption passive, vise le corrompu.     Article 435-2 [nouveau] du code pénal Corruption active d'un fonctionnaire communautaire ou d'un fonctionnaire d'un autre Etat membre de l'Union européenne L'article 435-2, pris pour l'application de la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l'Union européenne, incrimine la corruption active d'un fonctionnaire communautaire ou d'un fonctionnaire d'un autre État membre. Convention du 26 mai 1997 (article 3) Corruption active d'un fonctionnaire national (article 433-1 du code pénal) Corruption active d'un fonctionnaire communautaire (article 435-2 [nouveau] du code pénal) 1. Aux fins de la présente convention, est constitutif de corruption active le fait intentionnel, pour quiconque, de promettre ou de donner, directement ou par interposition de tiers, un avantage de quelque nature que ce soit, à un fonctionnaire, pour lui-même ou pour un tiers, pour qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir, de façon contraire à ses devoirs officiels, un acte de sa fonction ou un acte dans l'exercice de sa fonction. 2. Chaque Etat membre prend les mesures nécessaires pour assurer que les comportements visés au paragraphe 1 sont érigés en infractions pénales. Est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public : 1°  Soit qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; 2°  Soit qu'elle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable. Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public qui sollicite, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé au 1° ou pour abuser de son influence dans les conditions visées au 2°. Pour l'application de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne faite à Bruxelles le 26 mai 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'un fonctionnaire communautaire ou d'un fonctionnaire national d'un autre Etat membre de l'Union européenne ou d'un membre de la Commission des Communautés européennes, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes des Communautés européennes qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat. Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa. Comme l'article 433-1 pour la corruption active d'un fonctionnaire national, l'article 435-2 définit les deux manières de corrompre un fonctionnaire communautaire : - soit en lui proposant « sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques » pour « qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat » ; - soit en cédant à ce même fonctionnaire « qui sollicite sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir » un des actes mentionnés ci-dessus. Cette définition reprend, au mot près, celle de la corruption active d'un fonctionnaire national. On notera, comme pour l'article 435-1, que le trafic d'influence n'y figure pas. Par coordination avec la nouvelle définition de la corruption d'un fonctionnaire national, la Commission a adopté un amendement du rapporteur modifiant cette définition (amendement n° 3). Les observations formulées à propos de la corruption passive de fonctionnaires communautaires, notamment l'exigence d'antériorité de l'offre de rémunération par rapport à l'accomplissement de l'acte, sont également valables. Les fonctionnaires susceptibles d'être corrompus sont les mêmes que ceux énumérés à l'article 435-1 : fonctionnaire communautaire, fonctionnaire national d'un autre État membre, membre de la Commission des Communautés européennes, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes des Communautés européennes. L'article 435-2 faisant également référence à la convention du 26 mai 1997, les fonctionnaires visés sont ceux mentionnés à l'article 1er de cette convention. Les peines prévues sont identiques à celles qui figurent à l'article 433-1 relatif à la corruption active d'un fonctionnaire national, c'est à dire dix ans d'emprisonnement et un million de francs d'amende. Ces sanctions sont « effectives, proportionnées et dissuasives », pour reprendre les termes de l'article 5 de la convention du 26 mai 1997, et respectent le principe d'assimilation. Comme pour l'article 435-1, le Sénat a supprimé la disposition transitoire permettant de faire coïncider l'application de ces nouvelles dispositions avec l'entrée en vigueur de la convention du 26 mai 1997, afin de la faire figurer à l'article 2, qui regroupe désormais l'ensemble des dispositions transitoires.

 

Article 435-3 [nouveau] du code pénal Corruption active d'un agent public étranger ou appartenant à une organisation internationale autre que les Communautés européennes L'article 435-3 procède à la transposition en droit interne de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, signée dans le cadre de l'OCDE le 17 décembre 1997, et incrimine la corruption active d'agents publics étrangers. Convention du 17 décembre 1997 (article 1er) Corruption active d'un fonctionnaire national (article 433-1 du code pénal) Corruption active d'un agent public étranger (article 435-3 [nouveau] du code pénal) 1.  Chaque partie prend les mesures nécessaires pour que constitue une infraction pénale en vertu de sa loi le fait intentionnel, pour toute personne, d'offrir, de promettre ou d'octroyer un avantage indu pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, à un agent public étranger, à son profit ou au profit d'un tiers, pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exécution de fonctions officielles, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international. Est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public : 1°  Soit qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat ; 2°  Soit qu'elle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable. Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public qui sollicite, sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé au 1° ou pour abuser de son influence dans les conditions visées au 2°. Pour l'application de la convention relative à la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende le fait de proposer sans droit, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international. « Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa pr&